# Registro público: STJ — 1977180

- **Origem:** stj
- **Órgão:** TERCEIRA SEÇÃO
- **Classe:** RECURSO ESPECIAL
- **Grau:** 
- **Data de julgamento:** 2022-08-10
- **Publicação:** 2022-08-18
- **Ajuizamento:** 
- **Página canônica da Wiki Jurídica:** https://wikijuridica.com.br/casos/documento/11040/
- **Registro público original integral (JSON):** https://wikijuridica.com.br/casos/documento/11040.json
- **Fonte primária preservada:** STJ, dados abertos de acórdãos
- **SHA-256 da fonte preservada:** 37cb581d6a4967f2de84b593cbd1956c176629fea13ecb3b616451d5773d5f7b

## Questão jurídica conforme a ementa oficial

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES
PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

**Origem:** transcrição do STJ, sem tese jurídica inferida.

## Fundamentos documentados nos itens da ementa

- **Item 1 (texto oficial):** A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§ 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado,
caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua
aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao
magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente
previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la
se presentes os requisitos legais.
- **Item 2 (texto oficial):** A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da
pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais
sejam: primariedade,  bons antecedentes, ausência de dedicação a
atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A
presente discussão consiste em examinar se, na análise destes
requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda
em curso.
- **Item 3 (texto oficial):** Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a
afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à
aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a
mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o
emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da
dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
- **Item 4 (texto oficial):** Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da
Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato
criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins
técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este
marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo
Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade
penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a
segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria
da pena.
- **Item 5 (texto oficial):** Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se
prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a
subsidiar validamente a análise de nenhum deles.
- **Item 6 (texto oficial):** Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar
a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado
anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a
análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija
condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos
indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades
criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência
de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há
investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo
resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita
ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual
não pode obstar a aplicação da minorante.
- **Item 7 (texto oficial):** Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e
processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil
reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento
de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos
feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário
ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do
redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo
tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo
àqueles mais vulneráveis.
- **Item 8 (texto oficial):** A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e
dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras,
que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última
pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de
prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de
monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem
contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa
da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a
dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e
ações penais cujo deslinde é incerto.
- **Item 9 (texto oficial):** Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena
ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar
que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de
acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como
critério de diferenciação para fins penalógicos.
- **Item 10 (texto oficial):** Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma
complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução
penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis
à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe
é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos
ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a
atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias
fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas
concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades
criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa
circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub
judice.
- **Item 11 (texto oficial):** É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise
de contexto" para afastar o vicio epistemológico existente na adoção
de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de
processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos
são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não
há que se recorrer a inquéritos e/ou ações penais em curso, portanto
este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de
se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de
demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de
prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o
Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso
ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que
decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não
se altera em face de outros elementos dos autos.
- **Item 12 (texto oficial):** Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e
seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia
repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de
inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do
art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e
coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.
o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica
expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da
Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n.
1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).
- **Item 13 (texto oficial):** Recurso especial provido.

## Ementa

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES
PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1.   A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§ 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado,
caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua
aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao
magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente
previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la
se presentes os requisitos legais.
2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da
pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais
sejam: primariedade,  bons antecedentes, ausência de dedicação a
atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A
presente discussão consiste em examinar se, na análise destes
requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda
em curso.
3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a
afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à
aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a
mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o
emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da
dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da
Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato
criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins
técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este
marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo
Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade
penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a
segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria
da pena.
5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se
prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a
subsidiar validamente a análise de nenhum deles.
6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar
a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado
anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a
análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija
condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos
indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades
criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência
de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há
investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo
resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita
ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual
não pode obstar a aplicação da minorante.
7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e
processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil
reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento
de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos
feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário
ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do
redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo
tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo
àqueles mais vulneráveis.
8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e
dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras,
que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última
pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de
prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de
monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem
contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa
da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a
dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e
ações penais cujo deslinde é incerto.
9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena
ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar
que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de
acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como
critério de diferenciação para fins penalógicos.
10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma
complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução
penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis
à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe
é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos
ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a
atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias
fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas
concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades
criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa
circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub
judice.
11.  É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise
de contexto" para afastar o vicio epistemológico existente na adoção
de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de
processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos
são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não
há que se recorrer a inquéritos e/ou ações penais em curso, portanto
este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de
se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de
demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de
prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o
Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso
ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que
decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não
se altera em face de outros elementos dos autos.
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e
seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia
repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de
inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do
art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e
coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.
o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica
expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da
Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n.
1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).
13. Recurso especial provido.

## Dispositivo / resultado textual

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar
provimento ao recurso especial para aplicar a causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração
de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a
pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de
direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, nos termos desta
decisão, e fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de
inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do
art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06", nos termos do voto da Sra.
Ministra Relatora. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha,
Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Ribeiro Dantas,
Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
O Dr. José Carvalho do Nascimento Júnior (Defensor Público da União)
sustentou oralmente pela parte Interessada: Defensoria Pública da
União.
O Dr. Eraldo Silveira Filho (Defensor Público) sustentou oralmente
pela parte Interessada: Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias
Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores - Gaets.

## Referências extraídas

urn:lex:br:federal:constituicao:1988-10-05;1988!art5, urn:lex:br:federal:decreto.lei:1940-12-07;2848!art63, urn:lex:br:federal:lei:2006-08-23;11343!art33_par4, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1036, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1039, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art926, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art927

## Jurisprudência citada pela fonte STJ

(DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO)
   STJ - <<AgRg no HC 553997>>-SP,
         <<AgRg no AREsp 1663688>>-GO
(TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 - INQUÉRITOS E AÇÕES
PENAIS EM CURSO - FUNDAMENTO INIDÔNEO)
   STJ - <<AgRg no HC 671449>>-SC,
         <<AgRg no REsp 1970723>>-DF,
         <<AgRg no HC 721508>>-RS,
         <<AgInt no HC 663441>>-SP
   STF - [[HC-AgR 177670]]-MG,
         [[HC 166385]]-MG

## Referências legislativas textuais

- LEG:FED CFB:****** ANO:1988
*****  CF-1988    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
        ART:00005 INC:00057
- LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
*****  LDR-06    LEI DE DROGAS
        ART:00033 PAR:00004
- LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40    CÓDIGO PENAL
        ART:00063
- LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00926 ART:00927 INC:00003 PAR:00004 ART:01036
        ART:01039

**Limite documental:** Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.


## Navegação contextual

- [Decisões que citam urn:lex:br:federal:constituicao:1988-10-05;1988!art5](https://wikijuridica.com.br/casos/dispositivo/?urn=urn%3Alex%3Abr%3Afederal%3Aconstituicao%3A1988-10-05%3B1988%21art5)
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- [Decisões que citam urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1039](https://wikijuridica.com.br/casos/dispositivo/?urn=urn%3Alex%3Abr%3Afederal%3Alei%3A2015-03-16%3B13105%21art1039)
- [Decisões que citam urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art926](https://wikijuridica.com.br/casos/dispositivo/?urn=urn%3Alex%3Abr%3Afederal%3Alei%3A2015-03-16%3B13105%21art926)
- [Decisões que citam urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art927](https://wikijuridica.com.br/casos/dispositivo/?urn=urn%3Alex%3Abr%3Afederal%3Alei%3A2015-03-16%3B13105%21art927)

**Nota:** processos com a mesma classificação ou norma podem ter fatos, fundamentos e desfechos divergentes. Ato/andamento não prova vitória, derrota ou trânsito em julgado.

## Casos reais relacionados — semelhanças e diferenças documentais

Relações por códigos TPU ou URN LexML coincidentes. Diferenças de classificação, tribunal ou órgão não demonstram por si só interpretação jurídica contrária ou desfecho oposto.

- [STJ — 1977027](https://wikijuridica.com.br/casos/documento/11039/) — classe: RECURSO ESPECIAL; referências coincidentes: urn:lex:br:federal:decreto.lei:1940-12-07;2848!art63, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1036, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1039, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art927
- [STJ — 803754](https://wikijuridica.com.br/casos/documento/44922/) — classe: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS; referências coincidentes: urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1036, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art926, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art927
  - Classe processual (atual / relacionado): RECURSO ESPECIAL / AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
  - Órgão julgador (atual / relacionado): TERCEIRA SEÇÃO / SEXTA TURMA
- [STJ — 1756406](https://wikijuridica.com.br/casos/documento/5711/) — classe: RECURSO ESPECIAL; referências coincidentes: urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1036, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1039, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art926, urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art927
  - Órgão julgador (atual / relacionado): TERCEIRA SEÇÃO / PRIMEIRA SEÇÃO