{"schema":"wiki.casos-public-original.v1","id":43971,"origem":"stj","sha256_origem":"66ca4b226b9adf24e0a3a2bc2a94c1c64307d0e2403803001b8553222e661cca","registro_original":{"id_fonte":"000856943","tribunal":"STJ","orgao_julgador":"PRIMEIRA SEÇÃO","classe":"EAREsp","classe_descricao":"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL","numero_processo":"146473","numero_registro":"201200371692","relator":"ASSUSETE MAGALHÃES","data_julgamento":"2023-10-11","data_publicacao":"2023-10-19","tipo_decisao":"ACÓRDÃO","ementa":"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO\nESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA\nJURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73\nQUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE\nDIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE.\nMATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS\nINSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE\nEMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º,\nDO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS.\nI. Embargos de Divergência opostos a acórdão publicado na vigência\ndo CPC/2015. Incidência, na espécie, do Enunciado Administrativo\n3/STJ (\"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015\n(relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)\nserão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do\nnovo CPC\").\nII. De acordo com o art. 1.043 do CPC/2015, os Embargos de\nDivergência são cabíveis quando os acórdãos embargado e paradigma\nforem de mérito, o que se verifica, no caso, em que a Primeira Turma\ndo STJ, ao prolatar o acórdão embargado, adentrou o mérito do\nRecurso Especial e rejeitou a alegação de ofensa ao art. 535 do\nCPC/73, ao entendimento de que \"a questão arguida apenas em sede de\nembargos de declaração [condição da ação] constitui-se inovação\ninviável de ser examinada pelo Tribunal de origem, por força do\nprincípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se\nrefira à matéria de ordem pública\", enquanto a Segunda Turma do STJ,\nao prolatar o acórdão paradigma, também examinou o mérito do\nrespectivo Recurso Especial e adotou entendimento divergente sobre a\nmesma questão, ao acolher a alegação de ofensa ao art. 535 do\nCPC/73, sob o entendimento de que \"a ausência de legitimidade ativa,\npor se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem\npública cognoscível a qualquer tempo e grau, sendo insuscetível de\npreclusão nas instâncias ordinárias. Ressalte-se que, em se tratando\nde matéria de ordem pública, pode ser alegada na instância\nordinária a qualquer tempo, podendo inclusive ser conhecida de\nofício\".\nIII. Na forma da jurisprudência do STJ, \"'o cabimento dos embargos\nde divergência pressupõe a existência de discrepância de\nentendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de\ndireito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de\ndireito processual não se exige haja identidade de questões de\ndireito material decididas nos acórdãos em confronto. O que\ninteressa para ensejar o cabimento dos embargos de divergência em\nmatéria processual é que a mesma questão processual, em conjuntura\nsemelhante, tenha recebido tratamento divergente' (EREsp\n1.080.694/RJ, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO,\njulgado em 08/05/2013, DJe 27/06/2013)\" (STJ, AgRg nos EAREsp\n300.967/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe\nde 20/11/2015). Segundo a jurisprudência desta Corte, em princípio,\n\"a análise da existência dos vícios previstos no art. 535 do\nCPC/1973, correspondente ao atual art. 1.022 do CPC/2015, envolve\nmatéria a ser dirimida em embargos de declaração, e não de embargos\nde divergência, por envolver, em regra, verificação casuística\"\n(STJ, EAREsp 15.042/SP, Rel. p/ acórdão Ministro OG FERNANDES,\nPRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/02/2018). Com efeito, via de regra, \"não\nhá falar em dissídio jurisprudencial com relação ao entendimento\nfirmado no acórdão embargado quanto à existência ou não de ofensa ao\ndisposto no art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que a verificação de\nocorrência dos vícios apontados nesse dispositivo processual depende\ndas circunstâncias particulares do caso concreto\" (STJ, EREsp\n952.439/RO, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE\nESPECIAL, DJe de 12/03/2019).\nIV. Todavia, o caso em tela revela controvérsia bem delimitada, com\ncontornos estritamente de direito, de vez que a questão de direito\nprocessual objeto dos Embargos de Divergência consiste em definir se\né ou não considerada omissão, a caracterizar violação ao art. 535\ndo CPC/73, correspondente ao art. 1.022 do CPC/2015, quando o\nacórdão recorrido se recusa a enfrentar questão de ordem pública,\nnão suscitada antes, trazida apenas com a oposição de embargos de\ndeclaração. Segundo a orientação da Corte Especial do STJ, a\ndivergência que autoriza a interposição de Embargos de Divergência\npode verificar-se na aplicação do art. 535 do CPC/73 (correspondente\nao atual art. 1.022 do CPC/2015). Nesse sentido: STJ, EREsp\n1.178.856/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL,\nDJe de 26/06/2013; EDcl nos EREsp 991.176/DF, Rel. Ministra LAURITA\nVAZ, CORTE ESPECIAL, DJe de 02/10/2019.\nV. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado\nem 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de\ncombustíveis, postulou o afastamento das alterações legais\npromovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e\nda contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à\nreceita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para\n3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente\nrecolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a\nautoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida\nna inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e\nconcedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante\nsustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas\npela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na\nalíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a\ncompensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira\nindevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O\nTribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à\nremessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau,\nneles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão,\nargumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação\nda Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias\n1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº\n2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de\ninteresse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar\na exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 -\nposterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a\nvigorar o regime monofásico, no qual \"apenas as produtoras -\nrefinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu\nfaturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as\ndistribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo\nincidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero\".\nConcluiu que \"emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de\ninteresse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da\nutilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como\ntambém a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em\nJuízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas\núnica e exclusivamente pelas refinarias de petróleo\". No entanto, o\nTribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de\nsanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles\nsuscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse\nprocessual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida\nem Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau,\ntratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal.\nInterposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora\nembargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º\nda Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47\ndas Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada,\nesta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão\ndos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida,\nbem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad\ncausam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante.\nInadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em\nRecurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do\nMinistro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a\ninterposição dos Embargos de Divergência.\nVI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de\nordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de\njurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos\nprocessuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não\nse sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede\nde Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp\n1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de\n06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES\nMAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC,\nRel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016;\nAgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA\nTURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO\nFALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp\n604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de\n07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL\nARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel.\nMinistro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017.\nVII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas\nnos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que,\nna forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei\n9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei\n9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas\nde combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a\nrestituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e\nCOFINS. Com efeito, \"as empresas distribuidoras e os comerciantes\nvarejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para\npleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao\nPIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de\ncontribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e\nos comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros\ncontribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no\nrecurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira\nSeção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a\njurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas\ndistribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que\ndemonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos\nconsumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a\nrestituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque\nnão possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no\nREsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,\njulgado em 10.09.2013\" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel.\nMinistro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015).\nNo mesmo sentido: \"Sob o regime de tributação instituído pela Lei\n9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era\nrecolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou\nseja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas,\nrecolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em\ntoda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e\na base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir\nda Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de\ncombustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter\nao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a\ncomercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram\na incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica,\nafastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição\ntributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a\nrecorrente, por exercer atividade de comércio varejista de\ncombustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém\nlegitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta\ncondição de contribuinte de direito ou de fato\" (STJ, REsp\n1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe\nde 02/02/2010).\nVIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para,\nreformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo\ninterno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar\nprovimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o\nacórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de\norigem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e\ncircunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem\npública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de\nilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da\nimpetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais\nporventura venha considerar tais questões impertinentes ou\nirrelevantes, na espécie.","dispositivo":"Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima\nindicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior\nTribunal de Justiça  A Primeira Seção, por unanimidade, conhecer dos\nEmbargos de Divergência e dar-lhes provimento, nos termos do voto\nda Sra. Ministra Relatora.\nOs Srs. Ministros Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio\nDomingues, Francisco Falcão, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques\ne Benedito Gonçalves votaram com a Sra. Ministra Relatora.\nPresidiu o julgamento a Sra. Ministra Regina Helena Costa.","inteiro_teor":"","inteiro_teor_url":"","dispositivos_citados_urn":["urn:lex:br:federal:lei:1973-01-11;5869!art267_par3","urn:lex:br:federal:lei:1973-01-11;5869!art535","urn:lex:br:federal:lei:1998-11-27;9718!art4","urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1022","urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art1043","urn:lex:br:federal:lei:2015-03-16;13105!art485_par3"],"sumulas_citadas":[],"referencias_legislativas_brutas":["LEG:FED LEI:013105 ANO:2015\n*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015\n        ART:00485 PAR:00003 ART:01022 ART:01043 INC:00001\n        INC:00003 PAR:00002","LEG:FED LEI:009718 ANO:1998\n        ART:00004","LEG:FED LEI:009990 ANO:2000\n        ART:00003","LEG:FED LEI:005869 ANO:1973\n*****  CPC-73    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973\n        ART:00267 PAR:00003 ART:00535 INC:00002"],"jurisprudencia_citada":"(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - HIPÓTESES DE CABIMENTO)\n   STJ - <<AgRg nos EAREsp 300967>>-SP\n(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DOS VÍCIOS\nPREVISTOS NO ART. 535 DO CPC/1973 - DESCABIMENTO - VERIFICAÇÃO\nCASUÍSTICA)\n   STJ - <<EAREsp 15042>>-SP, <<EREsp 952439>>-RO\n(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - QUESTÃO DE DIREITO PROCESSUAL - VIOLAÇÃO\nAO ART. 535 DO CPC/73 - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA - OPOSIÇÃO DE\nEMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARACTERIZAÇÃO DA OMISSÃO)\n   STJ - <<EDcl nos EREsp 991176>>-DF, <<EREsp 1178856>>-AM\n(MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - COGNOSCÍVEL A QUALQUER TEMPO - OMISSÃO\nCONFIGURADA)\n   STJ - <<REsp 1797901>>-SP, <<AgInt no AREsp 1106649>>-SP,\n         <<AgInt no REsp 1516071>>-SC, <<REsp 1571901>>-SC,\n         <<AgInt no AREsp 1088794>>-SP, <<REsp 1189690>>-RJ\n(PIS E COFINS - COMBUSTÍVEIS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -\nDISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS - ILEGITIMIDADE ATIVA)\n   STJ - <<EDcl no AgRg no REsp 1293248>>-MA, <<REsp 1121918>>-RS","tema":"","fonte_url":"https://dadosabertos.web.stj.jus.br/dataset/a96a175b-a54b-4bfd-82b8-fcd7cc0200bc/resource/3438fc03-42c1-4813-84e4-996f4aa420c1/download/20231031.json","coletado_em":"2026-09-17T12:41:58Z","sha256_conteudo":"d7ed3260fcebb57c3bc2fd62e6ce3c87db8f003709d82693385a32bef9df835a","base_legal":"Lei 9.610/98 art. 8o, IV; CPC art. 189; dataset STJ sob Creative Commons Atribuicao","nivel_sigilo":null},"registro_original_integral":true,"campos_identificadores_removidos":[],"formato_caminhos_removidos":"JSON Pointer"}