# Registro público: STJ — 2038947

- **Origem:** stj
- **Órgão:** SEXTA TURMA
- **Classe:** RECURSO ESPECIAL
- **Grau:** 
- **Data de julgamento:** 2024-09-17
- **Publicação:** 2024-09-23
- **Ajuizamento:** 
- **Página canônica da Wiki Jurídica:** https://wikijuridica.com.br/casos/documento/71245/
- **Registro público original integral (JSON):** https://wikijuridica.com.br/casos/documento/71245.json
- **Fonte primária preservada:** STJ, dados abertos de acórdãos
- **SHA-256 da fonte preservada:** 4badd73db06f2d5324940e944fc85678dbacc3b094e0dc8b6df5a9df3966edbf

## Questão jurídica conforme a ementa oficial

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
ART. 28-A, CAPUT e § 14, DO CPP.
DISCRICIONARIEDADE REGRADA. DEVER-PODER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
RECUSA EM OFERECER O ACORDO.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXCESSO DE ACUSAÇÃO.
CABIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO
PARQUET. INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO. ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.

**Origem:** transcrição do STJ, sem tese jurídica inferida.

## Fundamentos documentados nos itens da ementa

- **Item 1 (texto oficial):** Os mecanismos consensuais constituem maneiras de alcançar
resposta penal mais célere ao comportamento criminoso com redução
das demandas judiciais criminais. Entretanto, ao mesmo tempo que
aliviam a sobrecarga dos escaninhos judiciais e permitem priorizar o
processamento de delitos mais graves, as ferramentas negociais
também atuam como instrumentos político-criminais de relegitimação,
limitação e redução dos danos causados pelo direito penal.
- **Item 2 (texto oficial):** A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma
discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério
Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa
consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém,
discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma
do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade,
que ela deve ser analisada.
- **Item 3 (texto oficial):** Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do
Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos
político- criminais de otimização do sistema de justiça e,
simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com
diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não
cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência
e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação
penal.
- **Item 4 (texto oficial):** A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto
ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do
preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem
conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente,
com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o
acordo só poderá ser oferecido se for ?necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime?.
- **Item 5 (texto oficial):** Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os
requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por
critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o
Ministério Público pode fazer ? de forma excepcional e concretamente
fundamentada ? é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à
prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito
legal.
- **Item 6 (texto oficial):** O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei
Orgânica do Ministério Público ? Lei n. 8.625/1993) e constitucional
(art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora
não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito
subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério
Público. E cabe ao Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e
inafastável função de ?dizer o direito? (juris dictio), decidir se
os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas
balizas do ordenamento jurídico.
- **Item 7 (texto oficial):** A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por
não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os
quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese
praticada.
Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer
circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de
alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com
reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e
não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio
da intervenção mínima ? que confere natureza subsidiária à ação
penal ?, a recusa à solução alternativa.
- **Item 8 (texto oficial):** Não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo
excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade ? como, por
exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes
raciais ?, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente
previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza
abstrata do delito ou em seu caráter hediondo. Isso significaria
criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo
legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com
a formalização de acordo.
- **Item 9 (texto oficial):** A modalidade privilegiada contida no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 tem o potencial de reduzir a pena mínima abaixo de 4
anos de reclusão, o que permite, em princípio, a aplicação do ANPP,
segundo o art. 28-A, § 1º, do CPP, e ainda afasta a natureza
hedionda do delito, conforme previsão legal do art. 112, § 5º, da
Lei de Execução Penal e entendimento pacífico dos tribunais
superiores.  Nada impede, portanto, ao menos em abstrato, a
aplicação de acordo de não persecução penal no crime de tráfico de
drogas.
- **Item 10 (texto oficial):** Isso não se altera pelo fato de a referida causa de diminuição
ter frações variáveis e só ser aplicada na terceira fase da
dosimetria da pena, pois não retira do Ministério Público o dever de
analisar o seu potencial cabimento já no momento de oferecer
denúncia, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP. Por se tratar o ANPP de
instituto balizado pela pena mínima cominada ao delito, devem-se
considerar as causas de diminuição aplicáveis na maior fração
abstratamente possível para verificar se o referido requisito legal
é preenchido.
11.A ação penal tem natureza sempre subsidiária e a pena é, nas
palavras de Claus Roxin, a "ultima ratio da política social", de
modo que não se pode inaugurar a via conflitiva da ação penal
condenatória sem nem sequer tentar, anteriormente, uma solução
consensual mais branda (prevista em lei). Falta, nesse caso,
interesse de agir para a deflagração da ação penal, a qual, à vista
do cabimento de um mecanismo consensual, ainda não seria necessária.
- **Item 12 (texto oficial):** Eventualmente, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
pode acabar incorrendo em excesso de acusação, ora em relação à
gravidade da capitulação, ora em relação à quantidade de fatos
imputados.
Essa prática, nos Estados Unidos, é chamada de overcharging e
frequentemente faz com que o investigado opte por um acordo de plea
bargain como meio de evitar o risco de um processo penal mais
severo.
No Brasil, onde há limites legais ? relativos à quantidade da
reprimenda ? para a incidência do instituto despenalizador, nota-se
a ocorrência de fenômeno similar, mas por vezes invertido, que se
poderia chamar de ?
overcharging às avessas?: o excesso de acusação não leva o imputado
a aceitar um acordo, mas o impede de celebrar o acordo.
- **Item 13 (texto oficial):** Isso faz com que, na sentença, o julgador acabe por
desclassificar a conduta para um tipo penal menos grave ou por
julgar apenas parcialmente procedente a pretensão punitiva. Nessas
hipóteses, em razão da nova capitulação, passa a ser cabível o
oferecimento de benefícios antes incompatíveis com os termos da
denúncia, conforme o disposto na Súmula n. 337 deste Superior
Tribunal.
- **Item 14 (texto oficial):** Nesses casos, todo o aparato judicial é mobilizado, com
dispêndio de recursos financeiros, dispêndio desnecessário de tempo
e desgaste emocional excessivo de diversos atores do sistema de
justiça criminal ?
inclusive vítima e testemunhas ?, para que, ao final, seja aplicada
uma solução que já era cabível desde o início da ação. Isso
representa não apenas um desprestígio ao princípio da eficiência
processual (art. 37, caput, da CF e art. 8º do CPC) e a imposição de
um constrangimento evitável ao acusado, mas também expõe a falta de
utilidade da pretensão condenatória inicialmente veiculada na
denúncia.
- **Item 15 (texto oficial):** Para oferecer denúncia, o Ministério Público deve justificar de
maneira concreta e idônea o não cabimento do acordo de não
persecução penal. No caso do tráfico de drogas, isso significa
demonstrar, em juízo de probabilidade, com base nos elementos do
inquérito e naquilo que se projeta para produzir na instrução, que o
investigado não merecerá a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, pelo menos,
que, mesmo se a merecer, a gravidade concreta do delito é tamanha
que o acordo não é ?necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime?.
- **Item 16 (texto oficial):** Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegalmente motivada
do Parquet em oferecer o acordo deve levar à rejeição da denúncia,
por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas
modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP).
- **Item 17 (texto oficial):** Na espécie, o recorrente foi denunciado pela prática do crime
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Ministério
Público recusou-se a oferecer acordo de não persecução penal (ANPP)
ao acusado, sob o único fundamento de que o tráfico de drogas era
crime hediondo. Na primeira oportunidade que teve para se manifestar
nos autos, a qual coincidiu com a audiência, a defesa impugnou a
inidoneidade da fundamentação do Ministério Público e requereu a
remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o que foi negado
pelo Magistrado, com o argumento de que houve apreensão de dois
tipos de drogas e de dinheiro.
- **Item 18 (texto oficial):** No entanto, em alegações finais, o próprio Ministério Público
requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n.
11.343/2006, o que foi acolhido na sentença, na fração máxima, sem
recurso ministerial.
- **Item 19 (texto oficial):** Assim, mostra-se configurada a violação do art. 28-A, caput e §
14, do CPP tanto pela inidoneidade da fundamentação usada pelo
membro do Ministério Público para se recusar a oferecer o acordo
quanto pela ausência de remessa dos autos pelo Magistrado à
instância revisora do Parquet, a qual só pode ser negada se evidente
a ausência de requisito objetivo, o que não era o caso.
- **Item 20 (texto oficial):** Recurso especial provido para anular o recebimento da denúncia e
determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério
Público do Estado de São Paulo, a fim de que reavalie,
motivadamente, a recusa em oferecer o acordo de não persecução ao
recorrente.

## Ementa

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
ART. 28-A, CAPUT e § 14, DO CPP.
DISCRICIONARIEDADE REGRADA. DEVER-PODER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
RECUSA EM OFERECER O ACORDO.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXCESSO DE ACUSAÇÃO.
CABIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO
PARQUET. INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO. ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
1. Os mecanismos consensuais constituem maneiras de alcançar
resposta penal mais célere ao comportamento criminoso com redução
das demandas judiciais criminais. Entretanto, ao mesmo tempo que
aliviam a sobrecarga dos escaninhos judiciais e permitem priorizar o
processamento de delitos mais graves, as ferramentas negociais
também atuam como instrumentos político-criminais de relegitimação,
limitação e redução dos danos causados pelo direito penal.
2. A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma
discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério
Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa
consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém,
discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma
do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade,
que ela deve ser analisada.
3. Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do
Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos
político- criminais de otimização do sistema de justiça e,
simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com
diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não
cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência
e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação
penal.
4. A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto
ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do
preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem
conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente,
com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o
acordo só poderá ser oferecido se for ?necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime?.
5. Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os
requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por
critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o
Ministério Público pode fazer ? de forma excepcional e concretamente
fundamentada ? é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à
prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito
legal.
6. O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei
Orgânica do Ministério Público ? Lei n. 8.625/1993) e constitucional
(art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora
não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito
subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério
Público. E cabe ao Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e
inafastável função de ?dizer o direito? (juris dictio), decidir se
os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas
balizas do ordenamento jurídico.
7. A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por
não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os
quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese
praticada.
Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer
circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de
alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com
reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e
não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio
da intervenção mínima ? que confere natureza subsidiária à ação
penal ?, a recusa à solução alternativa.
8. Não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo
excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade ? como, por
exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes
raciais ?, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente
previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza
abstrata do delito ou em seu caráter hediondo. Isso significaria
criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo
legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com
a formalização de acordo.
9. A modalidade privilegiada contida no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 tem o potencial de reduzir a pena mínima abaixo de 4
anos de reclusão, o que permite, em princípio, a aplicação do ANPP,
segundo o art. 28-A, § 1º, do CPP, e ainda afasta a natureza
hedionda do delito, conforme previsão legal do art. 112, § 5º, da
Lei de Execução Penal e entendimento pacífico dos tribunais
superiores.  Nada impede, portanto, ao menos em abstrato, a
aplicação de acordo de não persecução penal no crime de tráfico de
drogas.
10. Isso não se altera pelo fato de a referida causa de diminuição
ter frações variáveis e só ser aplicada na terceira fase da
dosimetria da pena, pois não retira do Ministério Público o dever de
analisar o seu potencial cabimento já no momento de oferecer
denúncia, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP. Por se tratar o ANPP de
instituto balizado pela pena mínima cominada ao delito, devem-se
considerar as causas de diminuição aplicáveis na maior fração
abstratamente possível para verificar se o referido requisito legal
é preenchido.
11.A ação penal tem natureza sempre subsidiária e a pena é, nas
palavras de Claus Roxin, a "ultima ratio da política social", de
modo que não se pode inaugurar a via conflitiva da ação penal
condenatória sem nem sequer tentar, anteriormente, uma solução
consensual mais branda (prevista em lei). Falta, nesse caso,
interesse de agir para a deflagração da ação penal, a qual, à vista
do cabimento de um mecanismo consensual, ainda não seria necessária.
12. Eventualmente, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
pode acabar incorrendo em excesso de acusação, ora em relação à
gravidade da capitulação, ora em relação à quantidade de fatos
imputados.
Essa prática, nos Estados Unidos, é chamada de overcharging e
frequentemente faz com que o investigado opte por um acordo de plea
bargain como meio de evitar o risco de um processo penal mais
severo.
No Brasil, onde há limites legais ? relativos à quantidade da
reprimenda ? para a incidência do instituto despenalizador, nota-se
a ocorrência de fenômeno similar, mas por vezes invertido, que se
poderia chamar de ?
overcharging às avessas?: o excesso de acusação não leva o imputado
a aceitar um acordo, mas o impede de celebrar o acordo.
13. Isso faz com que, na sentença, o julgador acabe por
desclassificar a conduta para um tipo penal menos grave ou por
julgar apenas parcialmente procedente a pretensão punitiva. Nessas
hipóteses, em razão da nova capitulação, passa a ser cabível o
oferecimento de benefícios antes incompatíveis com os termos da
denúncia, conforme o disposto na Súmula n. 337 deste Superior
Tribunal.
14. Nesses casos, todo o aparato judicial é mobilizado, com
dispêndio de recursos financeiros, dispêndio desnecessário de tempo
e desgaste emocional excessivo de diversos atores do sistema de
justiça criminal ?
inclusive vítima e testemunhas ?, para que, ao final, seja aplicada
uma solução que já era cabível desde o início da ação. Isso
representa não apenas um desprestígio ao princípio da eficiência
processual (art. 37, caput, da CF e art. 8º do CPC) e a imposição de
um constrangimento evitável ao acusado, mas também expõe a falta de
utilidade da pretensão condenatória inicialmente veiculada na
denúncia.
15. Para oferecer denúncia, o Ministério Público deve justificar de
maneira concreta e idônea o não cabimento do acordo de não
persecução penal. No caso do tráfico de drogas, isso significa
demonstrar, em juízo de probabilidade, com base nos elementos do
inquérito e naquilo que se projeta para produzir na instrução, que o
investigado não merecerá a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, pelo menos,
que, mesmo se a merecer, a gravidade concreta do delito é tamanha
que o acordo não é ?necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime?.
16. Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegalmente motivada
do Parquet em oferecer o acordo deve levar à rejeição da denúncia,
por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas
modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP).
17. Na espécie, o recorrente foi denunciado pela prática do crime
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Ministério
Público recusou-se a oferecer acordo de não persecução penal (ANPP)
ao acusado, sob o único fundamento de que o tráfico de drogas era
crime hediondo. Na primeira oportunidade que teve para se manifestar
nos autos, a qual coincidiu com a audiência, a defesa impugnou a
inidoneidade da fundamentação do Ministério Público e requereu a
remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o que foi negado
pelo Magistrado, com o argumento de que houve apreensão de dois
tipos de drogas e de dinheiro.
18. No entanto, em alegações finais, o próprio Ministério Público
requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n.
11.343/2006, o que foi acolhido na sentença, na fração máxima, sem
recurso ministerial.
19. Assim, mostra-se configurada a violação do art. 28-A, caput e §
14, do CPP tanto pela inidoneidade da fundamentação usada pelo
membro do Ministério Público para se recusar a oferecer o acordo
quanto pela ausência de remessa dos autos pelo Magistrado à
instância revisora do Parquet, a qual só pode ser negada se evidente
a ausência de requisito objetivo, o que não era o caso.
20. Recurso especial provido para anular o recebimento da denúncia e
determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério
Público do Estado de São Paulo, a fim de que reavalie,
motivadamente, a recusa em oferecer o acordo de não persecução ao
recorrente.

## Dispositivo / resultado textual

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Otávio de Almeida
Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) e Sebastião Reis Júnior
votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr.
Ministro Og Fernandes.

## Referências extraídas



**Limite documental:** Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.


## Navegação contextual


**Nota:** processos com a mesma classificação ou norma podem ter fatos, fundamentos e desfechos divergentes. Ato/andamento não prova vitória, derrota ou trânsito em julgado.