--- title: "Dá para arquivar o processo por prescrição usando a pena que eu teria?" description: "Prescrição não pode ser reconhecida com base na pena que o juiz imagina aplicar. Entenda a Súmula 438 e os cálculos dos arts. 109 e 110." url: "https://wikijuridica.com.br/sumulas/stj-438/" lang: "pt-BR" page_type: "artigo" author: name: "Rafael Toledo" legal_name: "Rafael Toledo da Silva Duarte" credential: "OAB/RJ 227191" profile: "https://wikijuridica.com.br/sobre/" same_as: - "https://www.linkedin.com/in/rafaeltoledoadvogado" reviewer: "Rafael Toledo" publisher: name: "Wiki Jurídica" same_as: - "https://www.instagram.com/wiki.juridica/" - "https://www.facebook.com/wikijuridica" date_published: "2026-08-06" date_modified: "2026-08-26" reviewed_at: "2026-08-26" version: "sha256:3a94403143955f5771a9238bb2a09185c5069fe56b0b56bcaad8ac3aed5ca46a" license: "CC-BY-4.0" license_url: "https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/" usage_policy: "https://wikijuridica.com.br/api/politica-de-uso.json" services: catalog: "https://wikijuridica.com.br/.well-known/ai-catalog.json" mcp: "https://wikijuridica.com.br/mcp" a2a: "https://wikijuridica.com.br/.well-known/agent-card.json" search: "https://wikijuridica.com.br/api/v1/search" openapi: "https://wikijuridica.com.br/openapi.json" citar: "https://wikijuridica.com.br/api/v1/citar" verificar citações: "https://wikijuridica.com.br/api/v1/citacoes" sources: - name: "STJ — Súmula 438" url: "https://processo.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?b=SUMU&livre=SUMULA.tipo.+e+%40num%3D%2700000438%27" verified_at: "2026-07-11" claim: "O enunciado rejeita prescrição da pretensão punitiva baseada em pena hipotética." - name: "Código Penal, arts. 109 e 110" url: "https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm#art109" verified_at: "2026-07-11" claim: "O Código Penal disciplina a prescrição pela pena em abstrato e, após os marcos do art. 110, pela pena aplicada, vedado termo retroativo anterior à denúncia ou queixa." --- > Índice do acervo > O mapa completo das páginas públicas está em https://wikijuridica.com.br/llms.txt > Consulte-o para descobrir as áreas e as páginas antes de navegar item a item. # Dá para arquivar o processo por prescrição usando a pena que eu teria? Por Rafael Toledo, OAB/RJ 227191 · revisado em 2026-08-26 A chamada prescrição virtual tenta antecipar a pena provável antes de ela existir e, com essa estimativa, encerrar o caso. A Súmula 438 do STJ rejeita esse método: não se extingue a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva fundada em pena hipotética, qualquer que seja a situação do processo penal. A vedação não significa que toda prescrição dependa de uma sentença. Antes da pena concreta, a lei permite verificar a prescrição pela pena máxima prevista para o delito. O que não se pode fazer é substituir esse parâmetro legal por um prognóstico de pena menor. ## Antes da sentença, usa-se a pena em abstrato O [art. 109](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm) do [Código Penal](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm) relaciona os prazos à pena máxima cominada enquanto não há condenação definitiva. Se o prazo legal calculado dessa forma já transcorreu, a prescrição pode ser reconhecida sem esperar o fim do processo. Portanto, a Súmula 438 não impede a prescrição em abstrato. Ela impede estimar que um réu primário provavelmente receberia pena mínima e usar essa suposição como se já fosse sanção fixada. ## Depois da condenação, a pena concreta tem condições próprias Depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou depois de ser improvido o recurso acusatório, a sanção aplicada pode reger a prescrição, conforme o caput do art. 110. O cálculo ainda precisa observar os marcos interruptivos e a fase processual correspondente. O § 1º do art. 110 também veda termo inicial anterior à denúncia ou queixa para a prescrição retroativa regulada pela pena aplicada. Essa disciplina não se confunde com a pena imaginada antes do julgamento. ## Por que o prognóstico não substitui a dosimetria A pena final depende das circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes e causas de aumento ou diminuição reconhecidas após contraditório. Antecipar esse resultado cria um número sem base decisória e ignora a possibilidade de absolvição, desclassificação ou pena diferente. O processo pode parecer destinado a uma sanção baixa, mas essa impressão não cria hipótese legal de extinção. A prescrição deve nascer dos parâmetros objetivos previstos no [Código Penal](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm). ## Exemplo que separa os dois cálculos Se um crime tem pena máxima de quatro anos, antes da sentença o prazo é obtido com essa moldura, não com os meses que se imagina aplicar a um réu primário. Caso o prazo em abstrato ainda não tenha passado, o processo não pode ser encerrado por prescrição virtual. Depois de uma condenação concreta, os marcos e recursos podem autorizar novo cálculo. A diferença é simples: um valor foi efetivamente fixado em decisão; o outro era apenas expectativa. ## Proveniência - [STJ — Súmula 438](https://processo.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?b=SUMU&livre=SUMULA.tipo.+e+%40num%3D%2700000438%27) — verificado em 2026-07-11 · Fonte oficial usada como referência e proveniência. - Sustenta nesta página: O enunciado rejeita prescrição da pretensão punitiva baseada em pena hipotética. - [Código Penal, arts. 109 e 110](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm#art109) — verificado em 2026-07-11 · Fonte oficial usada como referência e proveniência. - Sustenta nesta página: O Código Penal disciplina a prescrição pela pena em abstrato e, após os marcos do art. 110, pela pena aplicada, vedado termo retroativo anterior à denúncia ou queixa. --- Conteúdo informativo; não substitui a análise individual de um advogado sobre o seu caso. ## Conteúdos relacionados - [Súmula 444 do STJ: processos em curso e pena-base](https://wikijuridica.com.br/sumulas/stj-444/index.md) - [Prescrição punitiva e executória: as diferenças](https://wikijuridica.com.br/glossario/prescricao-pretensao-punitiva-executoria/index.md) - [Súmula 337 do STJ: suspensão do processo e desclassificação](https://wikijuridica.com.br/sumulas/stj-337/index.md) - [Extinção da punibilidade: quando não há mais pena](https://wikijuridica.com.br/criminal/extincao-da-punibilidade/index.md) - [Abolitio criminis e lei penal mais benéfica](https://wikijuridica.com.br/glossario/abolitio-criminis-novatio-legis/index.md) - [Súmula 145 do STF: flagrante preparado não é crime](https://wikijuridica.com.br/sumulas/stf-145/index.md) - [REsp 2.088.100 do STJ: prescrição da pretensão](https://wikijuridica.com.br/jurisprudencia/stj-resp-2088100/index.md) - [Rede social jurídica do portal: dúvidas do público e comentários de advogados inscritos na OAB](https://wikijuridica.com.br/redesocial/index.md) - [Página deste tema na rede social do portal](https://wikijuridica.com.br/redesocial/tema/sumulas/stj-438/index.md) ## Percursos por fundamento legal Outras páginas deste acervo que se apoiam nos mesmos dispositivos legais. **Código Penal, art. 109** — `urn:lex:br:federal:decreto.lei:1940-12-07;2848!art109` - [Como saber se um crime já prescreveu](https://wikijuridica.com.br/criminal/prescricao-como-saber/index.md) - [Ameaça de avaliação negativa para extorquir dinheiro](https://wikijuridica.com.br/digital/extorsao-reputacional-ameaca-avaliacao/index.md) - [TOI e notícia-crime por furto de energia: como agir](https://wikijuridica.com.br/telecom-energia/toi-furto-energia-inquerito/index.md) - [Prescrição punitiva e executória: as diferenças](https://wikijuridica.com.br/glossario/prescricao-pretensao-punitiva-executoria/index.md) Conteúdo de autoria de Rafael Toledo, advogado responsável técnico pela publicação, elaborado a partir de fontes oficiais verificadas e citadas. ## Como citar esta página Rafael Toledo, OAB/RJ 227191. Dá para arquivar o processo por prescrição usando a pena que eu teria?. Wiki Jurídica. 2026-08-26. https://wikijuridica.com.br/sumulas/stj-438/ Versão do conteúdo: sha256:3a94403143955f5771a9238bb2a09185c5069fe56b0b56bcaad8ac3aed5ca46a Os mesmos dados em CSL-JSON, o formato que processadores de citação leem sem interpretar texto: ```json { "id": "wikijuridica-com-br-sumulas-stj-438", "type": "webpage", "title": "Dá para arquivar o processo por prescrição usando a pena que eu teria?", "container-title": "Wiki Jurídica", "publisher": "Wiki Jurídica", "author": [{"literal": "Rafael Toledo, OAB/RJ 227191"}], "issued": {"date-parts": [[2026, 8, 26]]}, "URL": "https://wikijuridica.com.br/sumulas/stj-438/", "language": "pt-BR", "version": "sha256:3a94403143955f5771a9238bb2a09185c5069fe56b0b56bcaad8ac3aed5ca46a", "note": "Licença CC-BY-4.0 — https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/" } ``` Versão canônica: