Quando a retenção de ISS sobre a nota do MEI é indevida

A base legal da substituição tributária do ISS

O art. 6º da LC 116/2003 permite que municípios e o Distrito Federal, por lei própria, atribuam a responsabilidade pelo crédito tributário do ISS a terceira pessoa vinculada ao fato gerador, excluindo ou complementando a responsabilidade do prestador. O §2º do mesmo artigo lista hipóteses específicas em que a pessoa jurídica tomadora do serviço é responsável, entre elas serviços de determinados subitens da lista anexa à lei, como construção civil, vigilância, limpeza e alguns serviços técnicos.

A existência dessa possibilidade legal não significa retenção automática para qualquer prestador: depende da lei municipal concreta indicar aquele tipo de serviço como sujeito à substituição e, em muitos municípios, apenas para determinado volume de contratação ou tipo de tomador.

Como o DAS-MEI já trata o ISS

O inciso V, alínea c, do §3º do art. 18-A da LC 123/2006 fixa um valor fixo mensal de R$ 5,00 a título de ISS dentro do DAS-MEI, para o MEI contribuinte desse imposto. O inciso XIV do §1º do art. 13 da mesma lei, porém, exclui do recolhimento unificado o ISS devido em relação a serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte: nesses casos específicos, o imposto sai do regime unificado do MEI e é recolhido separadamente pelo responsável tributário, normalmente o tomador.

Quando a retenção costuma ser indevida

A retenção é questionável quando o serviço prestado pelo MEI não está entre os expressamente listados pela lei municipal como sujeitos à substituição tributária, quando o tomador aplica a retenção por engano de tabela ou por excesso de zelo administrativo, ou quando o município simplesmente não tem lei própria instituindo a substituição para aquele tipo de serviço. Nesses casos, o MEI já pagou o valor fixo de ISS dentro do DAS-MEI e sofre, além disso, um desconto indevido na fonte, configurando dupla cobrança sobre o mesmo fato gerador.

Como reaver o valor retido indevidamente

O primeiro passo é verificar a lei do município do tomador do serviço, para confirmar se aquele tipo de atividade realmente está sujeito à substituição tributária local. Se não estiver, o caminho é notificar o tomador, com a nota fiscal e a comprovação do enquadramento como MEI optante pelo Simples Nacional, pedindo a devolução do valor retido indevidamente ou o ajuste em pagamentos futuros.

Quando o tomador se recusa a corrigir, ou quando o valor retido já foi recolhido ao município pela via errada, a discussão pode envolver pedido de restituição administrativa perante a própria prefeitura, o que costuma exigir análise técnica da legislação municipal específica e, em disputas de maior valor, acompanhamento jurídico com atendimento remoto para reunir a documentação e formalizar o pedido corretamente.

O outro lado: quando vale mais aceitar do que discutir

Discutir uma retenção de valor baixo, feita uma única vez por um tomador ocasional, muitas vezes custa mais tempo do que o valor recuperado justifica, sobretudo quando o próprio serviço prestado é pontual e não há relação continuada com aquele cliente. A análise vale a pena principalmente quando a retenção se repete mês a mês, com um tomador fixo, ou quando o valor acumulado ao longo do tempo já compensa o esforço de regularização.

Outro ponto de atenção é confundir retenção de ISS com desconto de outros tributos, como IRRF sobre serviços de pessoa jurídica em contratos com a administração pública, que segue regras próprias e não se confunde com a discussão de substituição tributária municipal tratada aqui.