STJ — 2409593

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO DISTINGUISHING. DISTINÇÃO DO TEMA 918 DO STJ. PRINCÍPIOS DA SUBSIDIARIEDADE E DA FRAGMENTARIEDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE INDICAM QUE A CONDUTA NÃO FOI DIRECIONADA A VIOLAR A LIBERDADE SEXUAL DA ADOLESCENTE. INVIABILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Ceará contra decisão monocrática que não conheceu de agravo em recurso especial. Trata-se de ação penal movida contra acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), por manter, aos 25 anos, relacionamento amoroso com adolescente de 13 anos. As instâncias ordinárias absolveram o réu, reconhecendo a atipicidade material da conduta diante da existência de relacionamento amoroso consensual, com ciência e anuência do responsável legal, e posterior união estável por aproximadamente 7 anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o agravo em recurso especial impugnou adequadamente a decisão de inadmissão do recurso especial; (ii) determinar se é juridicamente válida a aplicação da técnica do distinguishing para afastar a incidência do Tema 918 e da Súmula 593 do STJ, diante das particularidades do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão agravada considerou que o agravo em recurso especial não impugnou de forma adequada a decisão que inadmitiu o recurso especial, atraindo o óbice da Súmula 7 do STJ, por demandar reexame do conjunto fático-probatório. 4. O acórdão do TJCE reconheceu que o réu e a vítima mantinham relacionamento amoroso há cerca de um ano antes da relação sexual e conviveram em união estável por mais sete anos, com consentimento da adolescente e de seu responsável legal, o que caracteriza hipótese de exceção à regra fixada no Tema 918/STJ e na Súmula 593/STJ. 5. A aplicação da técnica do distinguishing foi considerada legítima, diante das peculiaridades do caso concreto, uma vez que a jurisprudência contemporânea do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que devem ser ponderados os elementos do caso concreto para verificar a tipificação do crime de estupro de vulnerável e que a simples subsunção formal da conduta é um critério insuficiente, que viola os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal. 6. Em observância a esses princípios fundamentais do Direito Penal, impõe-se encontrar o necessário equilíbrio entre a efetividade da tutela penal e a proporcionalidade da resposta estatal, considerando-se a complexidade inerente às relações humanas. No presente caso, as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas do conjunto probatório, concluíram que a dinâmica dos fatos não evidenciaria conduta voltada à violação da liberdade sexual da adolescente, conclusão essa que não pode ser revista em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. O reexame da conclusão das instâncias ordinárias quanto à inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado exigiria revolvimento probatório, vedado na via do recurso especial (Súmula 7/STJ). IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: (i) A técnica do distinguishing pode ser legitimamente aplicada pelas instâncias ordinárias para afastar a incidência da Súmula 593 e do Tema 918 do STJ quando as circunstâncias fáticas indicam relacionamento amoroso estável e consensual, com anuência familiar, entre o agente e a vítima menor de 14 anos; (ii) O reexame do acervo fático-probatório pelas instâncias superiores é inviável em recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ; (iii) A presunção absoluta de violência prevista no art. 217-A do CP não impede a análise da relevância penal concreta da conduta, desde que fundadas em provas robustas que revelem atipicidade material.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.