STJ — 2596509

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO RECONHECIDA. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90. NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA SEM PREJUÍZO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR EXPRESSIVO DO ICMS CREDITADO INDEVIDAMENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS . I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos por Hiago Simone contra acórdão que negou provimento a agravo regimental no agravo em recurso especial, sustentando omissão na análise da especificidade da impugnação dos fundamentos da decisão agravada e ausência de fundamentação concreta na aplicação da Súmula 7/STJ. Alega violação aos arts. 315, § 2º, II e V, e 619 do CPP, requerendo o saneamento da omissão para fins de prequestionamento. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão na decisão agravada quanto à análise da impugnação específica dos fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial; (ii) estabelecer se a inversão da ordem de inquirição das testemunhas configura nulidade absoluta ou relativa e se houve prejuízo; (iii) verificar a tipicidade da conduta, a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 e a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva. III. Razões de decidir 3. A omissão é reconhecida quando a decisão deixa de enfrentar questão relevante para o deslinde da causa, sendo cabível sua integração por meio de embargos de declaração (CPP, art. 619). 4. A inversão da ordem de inquirição das testemunhas pelo magistrado constitui nulidade relativa, dependente de demonstração de efetivo prejuízo, o que não se verificou no caso concreto, nos termos do art. 212 do CPP e jurisprudência do STJ. 5. O conjunto probatório demonstra que o embargante creditou indevidamente de ICMS no montante de R$ 8.354.189,45, com base em documentos fiscais emitidos por sociedade empresárias inidôneas, restando configurado o crime previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, afastada a alegada atipicidade, aplicando a Súmula 7/STJ. 6. Quanto à dosimetria, afasta-se o bis in idem, pois a causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90, de natureza objetiva, incide sobre cada delito, enquanto a continuidade delitiva (art. 71 do CP) é critério de unificação de penas, aplicado em momento distinto, não havendo dupla valoração do mesmo fato. 7. A causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90 incide quando o valor do tributo suprimido supera o patamar de R$ 1.000.000,00, como no caso dos autos, parâmetro adotado por analogia aos créditos tributários federais e reconhecido pela jurisprudência desta Corte. 8. A análise da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP, exige reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese 9. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, conhecendo-se do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Tese de julgamento: 1. A inversão da ordem de inquirição das testemunhas pelo juiz constitui nulidade relativa, exigindo a demonstração de efetivo prejuízo para sua decretação. 2. Configura crime contra a ordem tributária o creditamento indevido de ICMS com base em documentos fiscais inidôneos emitidos por empresas inexistentes ou inidôneas. 4. A causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90, de natureza objetiva, incide sobre cada delito, enquanto a continuidade delitiva (art. 71 do CP) é critério de unificação de penas, aplicado em momento distinto, não havendo dupla valoração do mesmo fato. 4. A majorante do grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, incide quando o valor do tributo suprimido supera o patamar de R$ 1.000.000,00. 5. A aferição da continuidade delitiva demanda reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 212, 315, § 2º, II e V, 386, III, 619; CP, arts. 68, 71; Lei 8.137/90, arts. 1º, II, e 12, I; CPC, art. 1.022.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1587824/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21/11/2017; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1.592.200/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 4/8/2020; STJ, AgRg no AREsp 1764739/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 16/3/2021.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher os embargos a fim de conhecer do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.