STJ — 3226888

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE ICMS (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990). DOLO E CONTUMÁCIA. SIMPLES NACIONAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E ERRO DE PROIBIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu de agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, apenas para excluir o valor mínimo para reparação dos danos (CPP, art. 387, IV), mantendo a condenação do agravante pelo crime contra a ordem tributária de apropriação indébita de ICMS (art. 2º, II, da Lei 8.137/1990). 2. Condutas de não recolhimento de ICMS por cinco meses, com registro, no acórdão recorrido, de múltiplas ações penais referentes à mesma empresa e exercícios diversos, débito inscrito superior ao capital social integralizado e ausência de tentativa de regularização ou parcelamento. 3. A parte agravante sustenta ausência de dolo de apropriação e de contumácia; inaplicabilidade do tipo ao ICMS apurado no Simples Nacional; ausência de administração de fato da empresa; inexigibilidade de conduta diversa por dificuldades financeiras e erro de proibição, requerendo reforma integral do acórdão. II. Questão em discussão 4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se, diante do quadro global consignado no acórdão recorrido, estão demonstrados a contumácia delitiva e o dolo de apropriação exigidos para a tipicidade do art. 2º, II, da Lei n 8.137/1990; (ii) saber se o ICMS apurado no regime do Simples Nacional (LC n. 123/2006, art. 13) afasta a caracterização do elemento típico "cobrado de terceiro"; (iii) saber se a ausência de administração de fato, alegada pelo recorrente, impede sua responsabilização penal; e (iv) saber se dificuldades financeiras e o suposto estado de incerteza jurisprudencial configuram inexigibilidade de conduta diversa ou erro de proibição escusável. III. Razões de decidir 5. A contumácia e o dolo de apropriação foram reconhecidos a partir de circunstâncias objetivas (múltiplas ações relacionadas ao mesmo empreendimento, valor do débito superior ao capital social e ausência de qualquer tentativa de regularização), em consonância com a tese firmada no RHC n. 163.334/SC (STF) e com a jurisprudência desta Corte Superior, sendo inviável infirmá-los sem revolver fatos e provas (Súmula n. 7/STJ) e estando o acórdão recorrido alinhado à orientação dominante (Súmula n. 83/STJ). 6. A modalidade de recolhimento do ICMS no Simples Nacional não afasta a tipicidade do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990: é irrelevante que o imposto seja próprio ou por substituição, pois o ônus econômico incide sobre o consumidor final; comprovado documentalmente que o valor do imposto foi cobrado do adquirente e não repassado ao Fisco, fica satisfeito o elemento típico, segundo precedentes. 7. A alegação de ausência de administração de fato não se sustenta: inexistem provas de que terceiro exercia a gestão financeira e há admissão de "empréstimo de nome" para fins empresariais, revelando má-fé incompatível com o alegado alheamento. A revisão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, vedado na via especial (Súmula n. 7/STJ). 8. Dificuldades financeiras não configuram inexigibilidade de conduta diversa sem demonstração de tentativa de regularização (renegociação/parcelamento), conforme orientação consolidada; o suposto erro de proibição é afastado, pois a tese sobre a tipicidade do não recolhimento doloso e contumaz de ICMS já estava consolidada desde 2018 (HC n. 399.109/SC, STJ) e firmada pelo STF desde 2019 (RHC n. 163.334/SC), sem suspensão de eficácia por embargos, não sendo escusável o desconhecimento da ilicitude anos após, especialmente diante da multiplicidade de ações penais. IV. Dispositivo 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Carlos Pires Brandão votaram com a Sra. Ministra Relatora.