Inteiro teor do voto não fornecido no registro original; ementa e dispositivo são preservados integralmente abaixo.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ICMS-ST. ART. 1°, II, DA LEI 8.137/1990.
INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. FATO TÍPICO. PROVA DA
MATERIALIDADE. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. TRANCAMENTO DO
EXERCÍCIO ABSTRATO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM HABEAS
CORPUS NÃO PROVIDO.
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- O trancamento prematuro do exercício da ação penal situa-se no
campo da excepcionalidade, somente cabível quando houver
comprovação, de plano, da ausência de justa causa (atipicidade da
conduta ou total ausência de indícios de autoria e prova da
materialidade delitiva), da incidência de causa de extinção de
punibilidade, ou de inépcia formal da denúncia, sem descrição de
imputação que permita o exercício do contraditório e da ampla
defesa.
- A denúncia atende aos ditames do art. 41 do CPP, pois a conduta
narrada na exordial, com todas as suas circunstâncias, classificada
e atribuída a réus devidamente qualificados, se subsume, em tese, ao
art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990, in verbis: "constitui crime
contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo [...],
mediante as seguintes condutas: II - fraudar a fiscalização
tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal".
- O sistema de substituição tributária para frente possui assento
constitucional e foi instituído para otimizar e simplificar a
arrecadação do ICMS. Por expressa previsão legal, o primeiro a
iniciar a cadeia de circulação do produto ou serviço tem a obrigação
tributária de recolher de forma antecipada o valor do imposto.
- Além de seu próprio ICMS, o contribuinte substituto calcula as
operações mercantis subsequentes e, para tanto, soma o preço do
produto que sai de suas instalações à margem do valor agregado
(estimativa de lucro) que integrará a importância a ser paga pelo
adquirente final. Esse montante é incorporado ao custo do negócio.
- No ICMS-ST, o fato gerador não é incerto, mas presumido de forma
relativa, e, caso não se realize, é assegurado ao sujeito passivo da
obrigação tributária a imediata e preferencial restituição da
quantia paga. Em caso de supressão ou redução do imposto mediante as
condutas penalmente tipificadas em lei, a prova da materialidade do
crime pressupõe o lançamento definitivo. O débito fiscal é
previamente quantificado em procedimento administrativo, no qual é
possível sinalizar a inocorrência do fato gerador presumido ou,
ainda, a superavaliação da base de cálculo estimada do imposto.
- No caso concreto, a investigação identificou, nos anos de 2006 a
2008, operações mercantis consistentes em alienações e remessas de
medicamentos, cosméticos, itens de perfumaria, artigos de higiene
pessoal e de toucador, a diversas empresas e, além da saída das
mercadorias do estabelecimento do contribuinte, supostas fraudes em
notas fiscais para o fim de reduzir o ICMS-ST, o que, em tese,
resultou na sonegação de montante superior a 70 milhões de reais.
- Quanto à materialidade delitiva, verifica-se a constituição
definitiva do crédito fiscal, conforme a Súmula Vinculante n. 24. Na
jurisdição fazendária finda, não se comprovou a inocorrência do
fato gerador presumido, razão pela qual não há falar em venda não
realizada ao consumidor final ou de valor fictício de prejuízo ao
Erário.
- O ICMS possui complexidade ímpar e é a principal e maior fonte de
receita dos Estados e do Distrito Federal. A fraude, a simulação ou
a prática de atos dolosos voltados a subtrair do Estado o
conhecimento da obrigação de pagar o imposto, inclusive por
substituição tributária (regime com assento constitucional), não
consubstancia mera inadimplência fiscal e a observância da Súmula
Vinculante n. 24 é suficiente à tipificação da conduta prevista no
art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990. Não há falar, pois, em falta de
condição para a persecução penal.
- Recurso em habeas corpus não provido.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ICMS-ST. ART. 1°, II, DA LEI 8.137/1990.
INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. FATO TÍPICO. PROVA DA
MATERIALIDADE. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. TRANCAMENTO DO
EXERCÍCIO ABSTRATO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM HABEAS
CORPUS NÃO PROVIDO.
1. O trancamento prematuro do exercício da ação penal situa-se no
campo da excepcionalidade, somente cabível quando houver
comprovação, de plano, da ausência de justa causa (atipicidade da
conduta ou total ausência de indícios de autoria e prova da
materialidade delitiva), da incidência de causa de extinção de
punibilidade, ou de inépcia formal da denúncia, sem descrição de
imputação que permita o exercício do contraditório e da ampla
defesa.
2. A denúncia atende aos ditames do art. 41 do CPP, pois a conduta
narrada na exordial, com todas as suas circunstâncias, classificada
e atribuída a réus devidamente qualificados, se subsume, em tese, ao
art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990, in verbis: "constitui crime
contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo [...],
mediante as seguintes condutas: II - fraudar a fiscalização
tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal".
3. O sistema de substituição tributária para frente possui assento
constitucional e foi instituído para otimizar e simplificar a
arrecadação do ICMS. Por expressa previsão legal, o primeiro a
iniciar a cadeia de circulação do produto ou serviço tem a obrigação
tributária de recolher de forma antecipada o valor do imposto.
4. Além de seu próprio ICMS, o contribuinte substituto calcula as
operações mercantis subsequentes e, para tanto, soma o preço do
produto que sai de suas instalações à margem do valor agregado
(estimativa de lucro) que integrará a importância a ser paga pelo
adquirente final. Esse montante é incorporado ao custo do negócio.
5. No ICMS-ST, o fato gerador não é incerto, mas presumido de forma
relativa, e, caso não se realize, é assegurado ao sujeito passivo da
obrigação tributária a imediata e preferencial restituição da
quantia paga. Em caso de supressão ou redução do imposto mediante as
condutas penalmente tipificadas em lei, a prova da materialidade do
crime pressupõe o lançamento definitivo. O débito fiscal é
previamente quantificado em procedimento administrativo, no qual é
possível sinalizar a inocorrência do fato gerador presumido ou,
ainda, a superavaliação da base de cálculo estimada do imposto.
6. No caso concreto, a investigação identificou, nos anos de 2006 a
2008, operações mercantis consistentes em alienações e remessas de
medicamentos, cosméticos, itens de perfumaria, artigos de higiene
pessoal e de toucador, a diversas empresas e, além da saída das
mercadorias do estabelecimento do contribuinte, supostas fraudes em
notas fiscais para o fim de reduzir o ICMS-ST, o que, em tese,
resultou na sonegação de montante superior a 70 milhões de reais.
7. Quanto à materialidade delitiva, verifica-se a constituição
definitiva do crédito fiscal, conforme a Súmula Vinculante n. 24. Na
jurisdição fazendária finda, não se comprovou a inocorrência do
fato gerador presumido, razão pela qual não há falar em venda não
realizada ao consumidor final ou de valor fictício de prejuízo ao
Erário.
8. O ICMS possui complexidade ímpar e é a principal e maior fonte de
receita dos Estados e do Distrito Federal. A fraude, a simulação ou
a prática de atos dolosos voltados a subtrair do Estado o
conhecimento da obrigação de pagar o imposto, inclusive por
substituição tributária (regime com assento constitucional), não
consubstancia mera inadimplência fiscal e a observância da Súmula
Vinculante n. 24 é suficiente à tipificação da conduta prevista no
art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990. Não há falar, pois, em falta de
condição para a persecução penal.
9. Recurso em habeas corpus não provido.
Dispositivo transcrito
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, prosseguindo no julgamento
após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior negando
provimento ao recurso ordinário, sendo acompanhado pelos Srs.
Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato ( Desembargador
Convocado do TJDFT) e Laurita Vaz, por unanimidade, negar
provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Laurita Vaz e Sebastião
Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.