STJ — 733841

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA, NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE, POR SI, NÃO AUTORIZA A PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO DA AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉ TECNICAMENTE PRIMÁRIA. PENA DEFINITIVA IMPOSTA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Em se tratando de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes. - Salienta-se que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. - No caso dos autos, o juiz singular considerou que "[a]s circunstâncias do crime são desfavoráveis à ré, na medida em que se dedica ao comércio da substância ilícita, distribuindo grande quantidade de substância ilícita, contribuindo para o aumento de sua circulação no meio social" (fl. 22). O acórdão impugnado considerou, como único vetor desfavorecido, as circunstâncias do crime, "uma vez que se referem ao modus operandi empregado na prática do delito, o que foi valorado corretamente pelo MM. Juízo a quo, diante das provas existentes nos autos de que a ré se dedica ao comércio da substância ilícita. Tal fato restou demonstrado diante da grande quantidade de droga apreendida em sua residência" (fl. 27). Com base nessa motivação, a pena-base da agravada foi exasperada, em 1/5 sobre o mínimo legal. - Também a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado foi afastada, tendo o colegiado local entendido que "a quantidade da droga apreendida é capaz de comprovar que a ré se dedica a atividades criminosas e integra organização criminosa" (fl. 28). - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de não se poder presumir a dedicação do agente à mercancia ilícita apenas da quantidade de droga apreendida. Dessa forma, concluir no sentido da maior gravidade do modus operandi do delito com base nessa fundamentação, para elevar a reprimenda na primeira etapa dosimétrica, é laborar com presunções sem base material. O mesmo se diga do indeferimento da benesse do tráfico privilegiado com remissão a esse parâmetro. - Anote-se que, do título judicial da origem, extrai-se, somente, que foram encontradas 131 petecas de pasta base de cocaína, sem maiores informações sobre o peso líquido do material entorpecente apreendido, de maneira que não é mesmo possível se aferir se se trata de quantidade de droga realmente exorbitante. - Sem necessidade de revolvimento fático-probatório, verificou-se não haver base nos autos para o juízo de que a agravada praticaria o tráfico com habitualidade. Assim, correta a concessão da ordem, de ofício, para reduzir a pena-base da agravada ao mínimo legal e para fazer incidir a redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima legal, de 2/3. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - A Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. - No caso, tratando-se de ré primária, condenada a pena inferior a 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, a agravada faz jus ao regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, § § 2º, alínea 'c', e 3º, do Código Penal. - Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritivas de direitos. - As circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição, pois trata-se de ré primária, condenada a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão e com apreensão de quantidade de droga não marcadamente relevante e com peso líquido não indicado nos títulos judiciais da origem. Dessa forma, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. - Agravo regimental desprovido.

Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.