STJ — 758287

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PROXIMIDADE DE ENTIDADE DE ENSINO. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de PIETRO YAGO FELICIANO DA SILVA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão por tráfico de drogas, com aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, referente à proximidade de estabelecimento de ensino. A defesa alegou nulidade da abordagem policial e pleiteou a desclassificação do crime para posse de drogas para consumo próprio, ou a absolvição com base na inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a nulidade da abordagem policial e o cabimento da desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo próprio; (ii) analisar a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, e a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da mesma lei. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substituto de recurso próprio, exceto em casos de flagrante ilegalidade. Não há flagrante ilegalidade no caso, o que impede a concessão de habeas corpus de ofício. 4. A nulidade da abordagem policial não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que impede sua apreciação nesta instância sob pena de supressão de instância. 5. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo próprio exigiria o reexame do acervo probatório, o que é vedado em habeas corpus. 6. A aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, referente à proximidade de estabelecimento de ensino, está devidamente fundamentada pelo Tribunal de origem, com base em mapa e outros elementos dos autos que demonstram a prática do crime nas imediações de uma escola. 7. A causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não é aplicável, uma vez que o paciente se dedicava a atividades criminosas, conforme demonstrado pela quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.