STJ — 929294

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL. EXPRESSO E ESCRITO CONSENTIMENTO PARA O INGRESSO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS A EVIDENCIAR A MERCÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra decisão que validou o ingresso de policiais em domicílio sem mandado judicial, com fundamento em justa causa, em razão de fundadas razões que indicavam a prática de crime de tráfico de drogas, configurado como crime permanente, bem como denegou a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se o ingresso em domicílio sem mandado judicial é válido em casos de flagrante delito permanente, como o tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a existência de fundadas razões, justificadas a posteriori, constitui requisito suficiente para mitigar o direito à inviolabilidade domiciliar e (iii) possibilidade de desclassificar a conduta. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito quando há flagrante delito, conforme o art. 5º, XI, da Constituição Federal, sendo o crime permanente uma hipótese de flagrância que se protrai no tempo. 4. A limitação constitucional de ingresso durante o período noturno se aplica apenas aos casos em que a busca ocorre por ordem judicial; não se estende às hipóteses de flagrante delito, desastre ou prestação de socorro. 5. A entrada forçada em domicílio exige justa causa, consubstanciada em fundadas razões que indiquem, de forma objetiva, a prática de crime no interior da residência. A mera constatação posterior de flagrância não valida a medida se não houver tais elementos prévios. 6. A ausência de controle judicial, mesmo que posterior à medida, compromete a garantia de inviolabilidade do domicílio e configura ingerência arbitrária, devendo haver fiscalização judicial das justificativas que respaldaram a ação. 7. No caso concreto, houve o expresso e escrito consentimento prévio do paciente no ingresso dos policiais, devidamente juntada nos autos por meio de prova documental, não havendo que se falar em nulidade por este fundamento. 8. A distinção entre os delitos de tráfico de drogas e posse para consumo próprio depende da análise da quantidade de droga, da sua fragmentação e das circunstâncias do caso concreto, conforme prevê o art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006. 9. A jurisprudência consolidada admite a revaloração de fatos incontroversos para fins de desclassificação, sem que haja necessidade de revolvimento fático-probatório. No presente caso, embora a quantidade de droga apreendida (25g de maconha) seja compatível com o consumo pessoal, o fracionamento em 69 trouxinhas foi considerado pelas instâncias de origem como indicativo de mercancia, por si só, não é suficiente para a condenação por tráfico de drogas, devendo prevalecer o princípio in dubio pro reu . 10. Ordem parcialmente concedida, para desclassificar a conduta do paciente para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.