STJ — 2123684

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO INDEVIDO DA MINORANTE COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. PENA REDIMENSIONADA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão que afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base na existência de ações penais em curso contra o recorrente e na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (19,70g de maconha; 60,10g de cocaína; e 50,50g de crack). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão:(i) verificar se a existência de ações penais em curso pode fundamentar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado; e(ii) determinar a fração de redução a ser aplicada, considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda o uso de investigações ou ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência (STF, RE 1.283.996 AgR; STJ, HC 664.284/ES). 4. A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas como critério para modular a fração redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria, o que não configura bis in idem (STJ, AgRg no HC 842.630/SC). 5. No caso concreto, a quantidade de drogas apreendidas, embora relevante (19,70g de maconha; 60,10g de cocaína; e 50,50g de crack), não é expressiva a ponto de justificar o afastamento completo da minorante. Contudo, também não é ínfima, o que impede a aplicação da fração máxima de redução. 6. Mostra-se proporcional e adequada a aplicação da fração de 1/5 para a redução da pena, conforme estabelecido pelo Juízo de primeiro grau. 7. Com a aplicação da fração de 1/5, a pena do recorrente é redimensionada para 4 anos e 8 meses de reclusão, além de 466 dias-multa. O regime inicial semiaberto é mantido, em conformidade com os critérios do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA EM 4 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO E 466 DIAS-MULTA, COM FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.