STJ — 2229393

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO. ART. 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, I E III, DO CÓDIGO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP. REPRISTINAÇÃO DA PENA ORIGINÁRIA (1 A 3 ANOS). READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que inadmitiu recurso especial interposto pelos recorrentes. A condenação envolve infrações ao art. 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, I e III, do Código Penal, em concurso com o art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, decorrentes da exposição para venda de medicamentos e cosméticos sem registro na ANVISA, manipulados sem receita médica e com prazo de validade expirado. Os réus foram condenados a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a aplicabilidade da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime do art. 273 do Código Penal; (ii) a necessidade de laudo pericial para comprovar a materialidade do crime; (iii) a repristinação da pena originária do art. 273 do Código Penal, em razão da inconstitucionalidade do preceito secundário introduzido pela Lei 9.677/98; e (iv) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena para réus primários e com bons antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao delito do art. 273 do Código Penal depende do preenchimento dos requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e ausência de vínculo com organização criminosa). No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante ao reconhecer a habitualidade delitiva dos réus, com base na quantidade e variedade dos produtos apreendidos, sendo vedado o reexame de provas nesta via (Súmula 7/STJ). 4. A materialidade do crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal não exige, necessariamente, a comprovação da nocividade dos produtos mediante laudo pericial, pois a conduta de expor medicamentos sem registro caracteriza perigo presumido à saúde pública. Ademais, a análise dessa exigência probatória foi afastada pelo Tribunal de origem, o que impede seu reexame nesta fase recursal. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 979.962 (Tema 1.003), declarou a inconstitucionalidade da pena prevista no preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, determinando a repristinação da pena originária de 1 a 3 anos de reclusão. Este entendimento se aplica ao caso em análise, devendo ser readequada a pena dos réus. 6. Diante da nova pena-base fixada em 3 anos de reclusão, o regime inicial fechado revela-se desproporcional, especialmente considerando que os réus são primários e possuem bons antecedentes. Em consonância com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo em recurso especial provido para conhecer e dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a pena originária de 1 a 3 anos ao delito do art. 273, § 1º-B, do CP, e readequar a pena, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do agravo para conhecer e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.