STJ — 2061402

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, C/C ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONDENAÇÃO MANTIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DE APROPRIAÇÃO. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO AFASTAM CULPABILIDADE. RECUPERAÇÃO JUDICIAL NÃO EXCLUI RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-ADMINISTRADOR. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente pela prática do crime previsto no art. 2º, II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 (sonegação do tributo ICMS). O recorrente foi condenado à pena de 1 ano, 1 mês e 10 dias de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 22 dias-multa, por deixar de repassar ao Fisco, de forma contumaz, o ICMS cobrado de terceiros. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. O recorrente sustenta: (i) a atipicidade da conduta, por se tratar de mero inadimplemento fiscal, sem dolo de apropriação; (ii) a ausência de comprovação da autoria delitiva; (iii) a existência de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, devido a dificuldades financeiras; e (iv) o estado de necessidade, considerando o contexto de recuperação judicial da empresa. III. RAZÕES DE DECIDIR3. O crime de sonegação de ICMS, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, está configurado quando o contribuinte, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de repassar ao Fisco o imposto cobrado de terceiros. O simples inadimplemento não caracteriza o tipo penal, mas a apropriação indevida de valores devidos ao Estado, conforme jurisprudência consolidada do STJ e STF (STF, RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. 18.12.2019).4. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram que o recorrente, na condição de sócio-administrador da empresa, agiu com dolo de apropriação, utilizando os valores do ICMS para o pagamento de despesas da empresa, conduta que configura apropriação indevida. O fato de o tributo ter sido devidamente declarado não afasta a responsabilidade penal pelo não repasse ao Fisco.5. A alegada dificuldade financeira enfrentada pela empresa não constitui excludente de culpabilidade, pois o imposto devido é repassado ao consumidor final, cabendo ao administrador apenas a arrecadação e repasse ao Fisco. O entendimento de que dificuldades econômicas não afastam a culpabilidade é reiterado na jurisprudência do STJ.6. A recuperação judicial da empresa, conforme disposto no art. 64 da Lei nº 11.101/2005, não afasta a responsabilidade do sócio-administrador pelos crimes tributários praticados durante sua gestão, uma vez que o administrador permanece responsável pela condução da atividade empresarial.7. A análise das alegações de ausência de dolo e de excludentes de ilicitude demandaria reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. As instâncias ordinárias analisaram exaustivamente as provas e concluíram pela materialidade e autoria do delito, bem como pela presença do dolo de apropriação.8. A dosimetria da pena foi realizada de forma adequada, incluindo o reconhecimento da continuidade delitiva, tendo em vista a prática de nove condutas delituosas, o que justificou a aplicação da fração de aumento de pena em conformidade com a jurisprudência pacificada. IV. DISPOSITIVO E TESE9. Recurso especial desprovido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.