STJ — 2764141

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ESCOLHA CONFORME O CASO CONCRETO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra a decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial devido à ausência de prequestionamento da matéria relativa à fixação do valor mínimo para reparação e à necessidade de revolvimento fático-probatório para afastar a escolha do Tribunal de origem na substituição da pena. 2. A agravante alega que os embargos de declaração opostos seriam aptos a ensejar o prequestionamento necessário e não incidência da Súmula n. 7/STJ no tocante à substituição da pena realizada. II. Questão em discussão 3. A discussão consiste em saber se a matéria relativa à fixação do valor mínimo para reparação de danos morais foi devidamente prequestionada nas instâncias ordinárias, permitindo sua análise em sede de recurso especial. 4. Outro ponto é saber se é possível avaliar a escolha realizada na origem na substituição da pena sem necessidade de valoração de fatos e elementos probatórios. III. Razões de decidir 5. O prequestionamento da matéria não foi verificado, pois a questão não foi arguida em apelação, configurando inovação recursal. 6. A jurisprudência do STJ estabelece que a dosimetria da pena, quando fundamentada em elementos concretos, não é passível de revisão por esta instância superior, salvo flagrante desproporcionalidade. 7. A escolha entre as alternativas possíveis de substituição na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal é discricionária do julgador em atenção ao caso concreto. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A ausência de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial. 2. A escolha entre as alternativas possíveis de substituição na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal é discricionária do julgador, não cabendo revisão em instância superior, salvo flagrante desproporcionalidade. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 44, §2º; Constituição Federal, art. 93, IX. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.184.537/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/02/2023; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.284.383/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 04/12/2024.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.