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PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90
C/C ART. 71, CAPUT, DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESFERA
ESTADUAL. RETROATIVIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
ABSOLVIÇÃO. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE
CARCTERIZADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.709.029/MG, Tema
157, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, ocorrido em 28/2/2018,
DJe de 4/4/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou
entendimento de que incide o princípio da insignificância aos crimes
tributários federais e de descaminho quando o débito tributário
verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as
atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do
Ministério da Fazenda.
- Na esfera estadual, a aplicação do princípio da insignificância
deve observar a legislação local semelhante à normativa federal, que
define os valores de referência para a persecução ou não de
execuções fiscais.
- Não se desconhece que, em Santa Catarina, a Lei Estadual n.
18.165/2021 incluiu o art. 142-A na Lei n. 3.938/1966, o qual
definiu a competência do Procurador-Geral para estabelecer o valor
mínimo para ajuizamento da ação de cobrança de dívidas do estado e
de suas autarquias e fundações de direito público. Assim, a
Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina estabeleceu a
Portaria GAB/PGE n. 58/2021, que instituiu o valor de R$ 50.000 para
o ajuizamento de ação de cobrança da dívida ativa.
- Ocorre que a Quinta Turma tem precedentes, segundo os quais a
Portaria GAB/PGESC n. 58/2021 do Estado de Santa Catarina, por não
possuir natureza penal, e por não se tratar de lei em sentido
estrito, mas apenas ato administrativo normativo, não pode ser
aplicada retroativamente para fins de reconhecimento da
insignificância penal (AgRg no HC n. 889.162/SC, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de
20/6/2024). Assim, a retroatividade benéfica do ato administrativo
que majorou o valor mínimo para execução fiscal não se aplica, uma
vez que tal ato não se equipara a uma lei penal em sentido estrito,
conforme disposto no art. 2º, parágrafo único, do CPP (AgRg no HC n.
826.605/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti
(Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/3/2025,
DJEN de 24/3/2025.). Dessa forma, correto o acórdão do Tribunal
estadual, pois destacou que a legislação estadual vigente ao tempo
dos fatos (Lei 15.856/2012) estabelecia o piso para a dispensa da
execução fiscal em R$ 5.000,00, de maneira que o montante informado
extrapolou-o, uma vez que trata-se de R$ R$ 33.435,91, não sendo
aplicável o princípio da insignificância.
- Prosseguindo, como é de conhecimento, a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º
399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do
ICMS em operações próprias é fato típico (HC n.º 399.109/SC, Rel.
Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018,
DJe de 12/9/2018).
- Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC,
fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto
no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de
forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS
cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal
do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990".
- O referido precedente da Suprema Corte reforça a jurisprudência
desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS
cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta
duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática
contumaz; e b) dolo de apropriação.
- No caso, o agravante foi condenado à pena de 10 meses de
detenção, em regime inicialmente aberto por infração ao art. 2º, II,
da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, porque, na
qualidade de sócio e administrador da empresa 'WILSON MUELLER ME.',
deixou de efetuar, no prazo legal, por 7 (sete) vezes, em crime
continuado, nos períodos compreendidos entre janeiro a julho de
2018 -, apropriando-se do montante de R$ 26.335,84, valor suficiente
para comprovar a imputação da contumácia e do dolo de apropriação,
que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do
envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. Nesse
contexto, a conduta do recorrente não configura mera inadimplência,
ao revés, se enquadra na tipificação do art. 2º, inciso II, da lei
n. 8.137/90.
- Portanto, ao contrário do que alega a defesa, o contribuinte que
deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o
ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo
penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC,
Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC,
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023). (AgRg nos
EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.), como
no presente caso.
- Ademais, para reverter o entendimento firmado pelas instâncias
ordinárias, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que
é vedado em sede de recurso especial em razão da incidência da
Súmula n. 7 desta Corte.
- Agravo regimental não provido.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90
C/C ART. 71, CAPUT, DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESFERA
ESTADUAL. RETROATIVIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
ABSOLVIÇÃO. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE
CARCTERIZADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.709.029/MG, Tema
157, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, ocorrido em 28/2/2018,
DJe de 4/4/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou
entendimento de que incide o princípio da insignificância aos crimes
tributários federais e de descaminho quando o débito tributário
verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as
atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do
Ministério da Fazenda.
2. Na esfera estadual, a aplicação do princípio da insignificância
deve observar a legislação local semelhante à normativa federal, que
define os valores de referência para a persecução ou não de
execuções fiscais.
3. Não se desconhece que, em Santa Catarina, a Lei Estadual n.
18.165/2021 incluiu o art. 142-A na Lei n. 3.938/1966, o qual
definiu a competência do Procurador-Geral para estabelecer o valor
mínimo para ajuizamento da ação de cobrança de dívidas do estado e
de suas autarquias e fundações de direito público. Assim, a
Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina estabeleceu a
Portaria GAB/PGE n. 58/2021, que instituiu o valor de R$ 50.000 para
o ajuizamento de ação de cobrança da dívida ativa.
4. Ocorre que a Quinta Turma tem precedentes, segundo os quais a
Portaria GAB/PGESC n. 58/2021 do Estado de Santa Catarina, por não
possuir natureza penal, e por não se tratar de lei em sentido
estrito, mas apenas ato administrativo normativo, não pode ser
aplicada retroativamente para fins de reconhecimento da
insignificância penal (AgRg no HC n. 889.162/SC, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de
20/6/2024). Assim, a retroatividade benéfica do ato administrativo
que majorou o valor mínimo para execução fiscal não se aplica, uma
vez que tal ato não se equipara a uma lei penal em sentido estrito,
conforme disposto no art. 2º, parágrafo único, do CPP (AgRg no HC n.
826.605/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti
(Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/3/2025,
DJEN de 24/3/2025.). Dessa forma, correto o acórdão do Tribunal
estadual, pois destacou que a legislação estadual vigente ao tempo
dos fatos (Lei 15.856/2012) estabelecia o piso para a dispensa da
execução fiscal em R$ 5.000,00, de maneira que o montante informado
extrapolou-o, uma vez que trata-se de R$ R$ 33.435,91, não sendo
aplicável o princípio da insignificância.
5. Prosseguindo, como é de conhecimento, a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º
399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do
ICMS em operações próprias é fato típico (HC n.º 399.109/SC, Rel.
Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018,
DJe de 12/9/2018).
6. Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC,
fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto
no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de
forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS
cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal
do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990".
7. O referido precedente da Suprema Corte reforça a jurisprudência
desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS
cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta
duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática
contumaz; e b) dolo de apropriação.
8. No caso, o agravante foi condenado à pena de 10 meses de
detenção, em regime inicialmente aberto por infração ao art. 2º, II,
da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, porque, na
qualidade de sócio e administrador da empresa 'WILSON MUELLER ME.',
deixou de efetuar, no prazo legal, por 7 (sete) vezes, em crime
continuado, nos períodos compreendidos entre janeiro a julho de
2018 -, apropriando-se do montante de R$ 26.335,84, valor suficiente
para comprovar a imputação da contumácia e do dolo de apropriação,
que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do
envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. Nesse
contexto, a conduta do recorrente não configura mera inadimplência,
ao revés, se enquadra na tipificação do art. 2º, inciso II, da lei
n. 8.137/90.
9. Portanto, ao contrário do que alega a defesa, o contribuinte que
deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o
ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo
penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC,
Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC,
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023). (AgRg nos
EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.), como
no presente caso.
10. Ademais, para reverter o entendimento firmado pelas instâncias
ordinárias, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que
é vedado em sede de recurso especial em razão da incidência da
Súmula n. 7 desta Corte.
11. Agravo regimental não provido.
Dispositivo transcrito
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay
Neto e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Jurisprudência citada no registro do STJ
(PORTARIA ESTADUAL - ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO - IRRETROATIVIDADE
- PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA)
STJ - <<AgRg no HC 889162>>-SC
(ICMS - NÃO RECOLHIMENTO - OPERAÇÕES PRÓPRIAS - FATO TÍPICO)
STJ - <<HC 399109>>-SC, <<AgRg no REsp 2049204>>-SC
STF - [[RHC 163334]]-SC
Referências legislativas textuais na fonte
- LEG:FED LEI:015856 ANO:2012
- LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
***** LCOT LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
ART:00002 INC:00002
- LEG:EST PRT:000058 ANO:2021 UF:SC
(PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA - PGESC)
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.