STJ — 2191965

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. APREENSÃO NUM MESMO CONTEXTO. CRIME ÚNICO. VALORAÇÃO ESTRATIFICADA. CISÃO DE ELEMENTARES DESCRITIVAS DO CRIME CAPITULADO NO ART. 16, CAPUT E § 1º, IV, DA LEI N. 10.826/2003 PELO TRIBUNAL LOCAL. IMPOSSIBLIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONSTATAÇÃO. PRETENSA REVOGAÇÃO DAS SANÇÕES ALTERNATIVAS COMINADAS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA (NÃO ESPECÍFICA) DO APENADO. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. PLEITO DE RECRUDESCIMENTO DO REGIME SEMIABERTO PARA O FECHADO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 269/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. CONCESSÃO DA ORDEM AMBULATORIAL (DE OFÍCIO) EM FAVOR DO RECORRIDO. I. Caso em exame 1.1 Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão exarado pelo respectivo Tribunal de Justiça que, ao dar parcial provimento aos apelos defensivo e acusatório, redimensionou as penas impostas ao sentenciado -condenado como incurso no art. 16, caput, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, c/c o art. 61, I, do CP - a 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, seguida da substituição da reprimenda corporal cominada por duas restritivas de direitos, mantido o édito condenatório nos demais termos. 1.2 Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, o Parquet aponta degeneração do art. 44, II e III, § 3º, c/c o art. 33, ambos do CP. 1.2.1 Para tanto, assevera que, por ser o apenado reincidente - ainda que não específico - em crime doloso (e-STJ fl. 240), não faz jus à substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. 1.2.2 Aduz, ainda, que como no caso vertente as circunstâncias do art. 59 do CP foram valoradas negativamente, não se afigura como medida socialmente recomendável a substituição da reclusiva por restritiva de direitos. 1.3 Nestes termos, por se tratar de réu duplamente reincidente em crime doloso e com pena-base aquilatada acima do mínimo legal, roga pela cassação das sanções alternativas deferidas pelo Tribunal estadual, bem como pelo recrudescimento do regime prisional inicial intermediário para o fechado. II. Questões em discussão 2.1 A (primeira) questão em discussão consiste em saber se, na hipótese em que houve a apreensão de munições de uso restrito e de uma arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida, num "mesmo contexto", por se tratar de crime "único", afigura-se idôneo (ou não) o incremento estratificado (segregado) - com a "cisão" de elementares (descritivas) do crime capitulado no art. 16, caput e § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003 - da pena-base do sentenciado, com amparo nesta (segunda) extensão da empreitada delitiva, despida de transcendente gravidade concreta, bem como a corolária fixação do regime mais gravoso, na forma dos arts. 33, § 3º, e 59, ambos do CP. 2.2 A (segunda) questão controvertida consiste em definir se, nos contornos do art. 44, § 3º, do CP, a reincidência "genérica" do apenado autoriza (ou não), pelos prismas da necessidade, adequação e utilidade persecutória, a substituição da reprimenda corporal cominada por restritivas de direitos. 2.3 A (terceira) questão em contenda consiste em discernir se é possível (ou não), segundo inteligência da Súmula n. 269/STJ, a fixação do regime inicial semiaberto, para o resgate de apenamento corporal definido em patamar inferior a 04 (anos) anos, em desfavor de sentenciado reincidente, mas com pena-base liquidada no mínimo legal. 2.4 A (quarta) questão em exame consiste em delimitar se o afã ministerial pretendido, destinado à (peremptória e desmedida) revogação das sanções alternativas cominadas ao apenado, seguida do recrudescimento do regime prisional (intermediário) fixado para o fechado, representaria (ou não) excesso punitivo Estatal (como expressão da temerária hipertrofia ou expansionismo penal simbólico e subterrâneo), com insustentável subversão ao Estado Democrático de Direito; aos fins da pena alvitrada pelo legislador - como ferramenta de controle e pacificação social -; e, notadamente, descompasso aos primados (intransponíveis) da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização das penas, constitutivos do vertical e sublime arcabouço normativo (metapositivo) incidente, hábil a impor "limites" ao (discricionário e arbitrário) jus puniendi Estatal. III. Razões de decidir 3. Dando-se concretude ao (indisponível e pétreo) direito de locomoção do paciente (ora recorrido) e sob a lente macroscópica do regramento processual subjacente - tangenciado pela vertical cogência do devido processo legal, em sua acepção material (e com lastro na teoria hermenêutica do substancialismo - Ronald Dworkin) -, verifica-se a presença, por esta Corte de Promoção Social, de flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem ambulatorial, de ofício, ex vi dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, c/c o art. 203, inciso II, do RISTJ, pelo que se passa a expor. 3.1 Na espécie, a Corte local exasperou a pena-base do apelado, com a manutenção do regime prisional semiaberto, com esteio nos seguintes fundamentos: [o] que configurou o caput do artigo 16 (uso restrito) foram as munições, elas não podem, a meu ver, ser consideradas para elevar a base. Todavia, o fato de a arma de fogo de uso permitido possuir numeração suprimida (não sendo possível descobrir a sua procedência), deve ser considerado como circunstância judicial negativa. Por esse motivo, elevo a base na fração de 1/10 (um décimo). 3.1.1 Dos excertos transcritos, deflui-se que o aresto fustigado, nesta quadra, destoa do (remansoso) entendimento trilhado por esta Corte de Uniformização, no sentido de que, apesar de o caput do art. 16 da Lei n.º 10.826/03 referir-se a armas de fogo, munições ou acessórios de uso proibido ou restrito, o parágrafo único - atualmente derrogado pelo respectivo § 1º, com a redação dada pelo advento da Lei n. 13.964/2019 -, [a]o incriminar a conduta de portar arma de fogo modificada, refere-se a qualquer arma, sendo irrelevante o fato de ela ser de uso permitido, proibido ou restrito (HC n. 233.436/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 4/12/2012, DJe de 11/12/2012). 3.1.2 Logo, se num "mesmo contexto" houve a apreensão de munições de uso restrito e de uma espingarda, calibre 36GA, com numeração suprimida, por se tratar de crime "único", não se afigura idôneo o incremento estratificado (segregado) - com a "cisão" de elementares (descritivas) do crime capitulado no art. 16, caput e § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003 - da pena-base do sentenciado, com amparo nesta (segunda) extensão da empreitada delitiva, despida de transcendente gravidade concreta, tampouco a corolária fixação do regime mais gravoso, sob o (insubsistente) fundamento de que a arma de fogo não ser de uso restrito, sob pena de bis in idem e (nefasto) excesso punitivo Estatal. 3.1.3 Nesta ordem de ideias, a Suprema Corte tem sufragado: [p]odem ser considerados quaisquer elementos relacionados ao crime para o fim de desabonar as circunstâncias judiciais, desde que não integrantes ao próprio tipo e nem previstas em lei (circunstâncias qualificadoras, agravantes e causas de aumento de pena), sob pena de incorrer o julgador em violação do princípio do non bis in idem (HC 117599, Relator(a): Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, DJe de 14/02/2014). 3.1.4 Na mesma toada, para a Terceira Seção do Tribunal da Cidadania: Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira (REsp n. 1.887.511 /SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021). 3.1.5 Desse modo, tem-se por impositivo o decote sobre a pena-base do (ora) recorrido da fração de 1/10 (um décimo) para o mínimo legal, com a conseguinte repristinação das sanções definitivas, cominadas pelo Juízo singular, em 03 (três) e 06 (seis) meses de reclusão, ex vi do art. 61, I, do CP, em regime inicial semiaberto, acrescida do pagamento de 11 (onze) dias-multa. 3.2 No tocante ao aventado ultraje ao art. 44, § 3º, do CP, depreende-se que, não utilizada pelo Tribunal a quo a condenação remanescente - por tráfico de drogas - como antecedentes criminais, na primeira etapa dosimétrica, nos moldes da Súmula n. 241/STJ, ratifica-se que, por não se tratar de reincidência específica, o réu, também faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de diretos, sob pena de manifesta desproporcionalidade. 3.3 Por conseguinte, é possível, segundo inteligência da Súmula n. 269/STJ, a fixação do regime inicial semiaberto, para o resgate de apenamento corporal definido em patamar inferior a 04 (anos) anos, em desfavor do sentenciado reincidente, mas com pena-base liquidada no mínimo legal. 3.4 Entender em sentido contrário, como ora suplicado pelo combativo Ministério Público, representaria excesso punitivo Estatal (como expressão da temerária hipertrofia ou expansionismo penal simbólico e subterrâneo), com insustentável subversão ao Estado Democrático de Direito; aos fins da pena alvitrada pelo legislador - como ferramenta de controle e pacificação social -; e, notadamente, descompasso aos primados (intransponíveis) da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização das penas, constitutivos do vertical e sublime arcabouço normativo (metapositivo) incidente, hábil a impor "limites" ao (discricionário e arbitrário) jus puniendi Estatal. 3.4.1 Nesta ordem de ideias, consoante tem ecoado o Pretório Excelso, tais providências se fazem necessárias [p]ara se evitar a existência de um direito punitivista, que por vezes não alcança a realidade dos fatos, mas mera resposta 'social' (STF, HC n. 207.566, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 25/02/2022, Publicação: 03/03/2022). IV. Dispositivo e tese s 4. Recurso especial não provido. Contudo, concede-se a ordem ambulatorial (de ofício), na forma do art. 203, II, do referido diploma (RISTJ), c/c os arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, para restabelecer a pena-base do (ora) recorrido ao mínimo legal, ex vi do art. 16, caput e § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, c/c o art. 59, caput, do CP, com a conseguinte repristinação das sanções definitivas cominadas pelo Juízo singular, fixadas em 03 (três) e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, acrescida do pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantido o acórdão farpeado nos demais termos. Teses de julgamento: "1. Na hipótese em que houve a apreensão de munições de uso restrito e de uma arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida, num "mesmo contexto", por se tratar de crime "único", afigura-se inidôneo o incremento estratificado (segregado) - com a "cisão" de elementares (descritivas) do crime capitulado no art. 16, caput e § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003 - da pena-base do sentenciado, com amparo nesta (segunda) extensão da empreitada delitiva, despida de transcendente gravidade concreta, bem como a corolária fixação do regime mais gravoso, na forma dos arts. 33, § 3º, e 59, ambos do CP. 2. Nos contornos do art. 44, § 3º, do CP, a reincidência "genérica" do apenado não autoriza, pelos prismas da necessidade, adequação e utilidade persecutória, a substituição da reprimenda corporal cominada por restritivas de direitos. 3. É possível, segundo inteligência da Súmula n. 269/STJ, a fixação do regime inicial semiaberto, para o resgate de apenamento corporal definido em patamar inferior a 04 (anos) anos, em desfavor de sentenciado reincidente, mas com pena-base liquidada no mínimo legal. 4. O afã ministerial pretendido, destinado à (peremptória e desmedida) revogação das sanções alternativas cominadas ao apenado, seguida do recrudescimento do regime prisional fixado, representaria excesso punitivo Estatal (como expressão da temerária hipertrofia ou expansionismo penal simbólico e subterrâneo), com insustentável subversão ao Estado Democrático de Direito; aos fins da pena alvitrada pelo legislador - como ferramenta de controle e pacificação social -; e, notadamente, descompasso aos primados (intransponíveis) da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização das penas, constitutivos do vertical e sublime arcabouço normativo (metapositivo) incidente, hábil a impor "limites" ao (discricionário e arbitrário) jus puniendi Estatal." Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § § 2º e 3º, 44, § 3º, e 59; Lei n. 10.826/2003, art. 16, caput e § 1º, IV. Jurisprudência relevante citada: 1. STF, HC 117599, Relator(a): Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, DJe de 14/02/2014; STJ, REsp n. 1.887.511 /SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021; STJ, HC n. 233.436/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 4/12/2012, DJe de 11/12/2012; STJ, AgRg no REsp n. 1.151.346/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/8/2011, DJe de 17/8/2011; STJ, AgRg no REsp n. 990.839/RS, relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 19/6/2008, DJe de 4/8/2008. 2. STJ, HC n. 886.940/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 11/4/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.627.908/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024. 3. STJ, AgRg no AREsp n. 2.359.464/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024; STJ, AgRg no HC n. 925.845/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.712.447/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025. 4. STF, HC n. 207.566, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 25/02/2022, Dje de 03/03/2022; STJ, REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 26/3/2018.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 05/06/2025 a 11/06/2025, por unanimidade, conhecer do recurso mas lhe negar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

(ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - NÚMERO DE SÉRIE ADULTERADO - ESTATUTO DO DESARMAMENTO - ART. 16, § 1º, IV) STJ - <<HC 233436>>-RJ, <<AgRg no REsp 1151346>>-RS, <<AgRg no REsp 990839>>-RS (PENA BASE - FIXAÇÃO - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE) STJ - <<REsp 1887511>>-SP STF - [[HC 117599]] (PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - SUBSTITUIÇÃO - PENA RESTRITIVA DE DIREITO - REINCIDÊNCIA) STJ - <<HC 886940>>-DF, <<AgRg no AREsp 2627908>>-SC (REGIME SEMIABERTO - REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS - REINCIDÊNCIA - SÚMULA 269 DO STJ) STJ - <<AgRg no AREsp 2359464>>-DF, <<AgRg no HC 925845>>-SP, <<AgRg no AREsp 2712447>>-MG