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AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 89 DA LEI N. 8.666/1993; 178, I, E 193, AMBOS DA LEI N.
14.133/2021; E 337-E DO CP. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO
ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. PONTOS IDENTIFICADOS PELA INSTÂNCIA
ORDINÁRIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE
INCURSÃO NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- Consta do combatido acórdão os seguintes fundamentos para o
reconhecimento do dolo específico do agravante, bem como do prejuízo
ao erário: Mesmo sendo a corrente mais moderna adepta da natureza
material do crime de dispensa ilegal de licitação tipificado no art.
89 da Lei n. 8.666/93, de forma a demandar, para sua caracterização,
a comprovação de que houve prejuízo efetivo ao erário em decorrência
da dispensa de licitação fora das hipóteses legais, inclusive com a
exigência do dolo específico consubstanciado no especial fim de
lesar o patrimônio público, referidos elementos são extraídos
extreme de dúvidas dos autos. [...] Quanto ao dano ao erário, na
linha do entendimento da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, ressai que "o prejuízo decorrente da dispensa indevida
de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na
impossibilidade da contratação pela Administração da melhor
proposta" (AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de
Faria), mormente quando não houve qualquer justificativa objetiva
para a escolha aperfeiçoada de forma direta e verbal, restringindo o
ora apelante a aduzir que foi "recomendação do prefeito" (sic),
violando os princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia,
transparência e competitividade. [...] O dolo específico também
ressai manifesto diante da ausência de qualquer decreto de
emergência e do pedido expresso de JOSÉ CARLOS DE MUSIS voltado ao
denunciante Josué Martins (dono de construtora interessado em
participar da licitação) no sentido de que deixasse de participar do
referido processo licitatório, justamente porque já havia outra
empresa por ele ilegitimamente contratada para a execução do
serviço, em manifesta burla aos ditames legais a ocultar a
verdadeira intenção do agente. [...] Ou seja, as nuances e os
motivos do ato demonstram a vontade deliberada do apelante em lesar
o patrimônio público, esquivando-se, pois, de selecionar a melhor
proposta à Administração, ignorando a existência de certame
licitatório que já estava em andamento para dele subtrair e
antecipar, sem qualquer justificativa, a execução da obra que era
objeto da apontada tomada de preço, sem olvidar de que o julgamento
das contas pela instância administrativa do Tribunal de Contas não
vincula o órgão judicial em sua análise quanto à caracterização de
crime. [...] Desse modo, diante da completude do cenário posto, não
obstante o apelante tente se esquivar da responsabilidade pelo
referido delito, o contexto delituoso certifica a autoria e o
respectivo dolo necessário à sua configuração, sendo de rigor
afastar a pretensão absolutória formulada em sede recursal (fls.
1.122/1.124).
- O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de
licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -,
exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do
efetivo prejuízo à Administração Pública. [...] No presente caso,
não obstante as instâncias de origem tenham afirmado ser
desnecessária a demonstração do dolo específico e do prejuízo ao
erário, ambos os quesitos foram devidamente demonstrados na sentença
e no acórdão de apelação, com fundamento nas provas documentais e
testemunhais, não havendo, portanto, em se falar em atipicidade da
conduta (HC n. 452.323/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe
12/9/2018).
- Para alterar o entendimento da Corte de origem, seria necessária
a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada
diante do óbice constante da Súmula 7/STJ.
- Concluindo o Tribunal regional, a partir da análise do arcabouço
probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e
do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do
julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de
desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita,
porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça
aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência
incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado
n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018).
- Agravo regimental improvido.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 89 DA LEI N. 8.666/1993; 178, I, E 193, AMBOS DA LEI N.
14.133/2021; E 337-E DO CP. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO
ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. PONTOS IDENTIFICADOS PELA INSTÂNCIA
ORDINÁRIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE
INCURSÃO NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Consta do combatido acórdão os seguintes fundamentos para o
reconhecimento do dolo específico do agravante, bem como do prejuízo
ao erário: Mesmo sendo a corrente mais moderna adepta da natureza
material do crime de dispensa ilegal de licitação tipificado no art.
89 da Lei n. 8.666/93, de forma a demandar, para sua caracterização,
a comprovação de que houve prejuízo efetivo ao erário em decorrência
da dispensa de licitação fora das hipóteses legais, inclusive com a
exigência do dolo específico consubstanciado no especial fim de
lesar o patrimônio público, referidos elementos são extraídos
extreme de dúvidas dos autos. [...] Quanto ao dano ao erário, na
linha do entendimento da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, ressai que "o prejuízo decorrente da dispensa indevida
de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na
impossibilidade da contratação pela Administração da melhor
proposta" (AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de
Faria), mormente quando não houve qualquer justificativa objetiva
para a escolha aperfeiçoada de forma direta e verbal, restringindo o
ora apelante a aduzir que foi "recomendação do prefeito" (sic),
violando os princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia,
transparência e competitividade. [...] O dolo específico também
ressai manifesto diante da ausência de qualquer decreto de
emergência e do pedido expresso de JOSÉ CARLOS DE MUSIS voltado ao
denunciante Josué Martins (dono de construtora interessado em
participar da licitação) no sentido de que deixasse de participar do
referido processo licitatório, justamente porque já havia outra
empresa por ele ilegitimamente contratada para a execução do
serviço, em manifesta burla aos ditames legais a ocultar a
verdadeira intenção do agente. [...] Ou seja, as nuances e os
motivos do ato demonstram a vontade deliberada do apelante em lesar
o patrimônio público, esquivando-se, pois, de selecionar a melhor
proposta à Administração, ignorando a existência de certame
licitatório que já estava em andamento para dele subtrair e
antecipar, sem qualquer justificativa, a execução da obra que era
objeto da apontada tomada de preço, sem olvidar de que o julgamento
das contas pela instância administrativa do Tribunal de Contas não
vincula o órgão judicial em sua análise quanto à caracterização de
crime. [...] Desse modo, diante da completude do cenário posto, não
obstante o apelante tente se esquivar da responsabilidade pelo
referido delito, o contexto delituoso certifica a autoria e o
respectivo dolo necessário à sua configuração, sendo de rigor
afastar a pretensão absolutória formulada em sede recursal (fls.
1.122/1.124).
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de
licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -,
exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do
efetivo prejuízo à Administração Pública. [...] No presente caso,
não obstante as instâncias de origem tenham afirmado ser
desnecessária a demonstração do dolo específico e do prejuízo ao
erário, ambos os quesitos foram devidamente demonstrados na sentença
e no acórdão de apelação, com fundamento nas provas documentais e
testemunhais, não havendo, portanto, em se falar em atipicidade da
conduta (HC n. 452.323/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe
12/9/2018).
3. Para alterar o entendimento da Corte de origem, seria necessária
a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada
diante do óbice constante da Súmula 7/STJ.
4. Concluindo o Tribunal regional, a partir da análise do arcabouço
probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e
do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do
julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de
desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita,
porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça
aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência
incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado
n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018).
5. Agravo regimental improvido.
Dispositivo transcrito
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro,
Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita
Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Jurisprudência citada no registro do STJ
(DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO - DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO)
STJ - <<HC 452323>>-SP
(DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO - REEXAME - SÚMULA 7/STJ)
STJ - <<AgRg no AREsp 577270>>-SC
Súmulas mencionadas no registro
Referências legislativas textuais na fonte
- LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
***** LC-93 LEI DE LICITAÇÕES
ART:00089
- LEG:FED SUM:****** ANO:****
***** SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SUM:000007
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.