Inteiro teor do voto não fornecido no registro original; ementa e dispositivo são preservados integralmente abaixo.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA
DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO.
IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL PARA ALTERAÇÃO DA AUTORIDADE
APONTADA COMO COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PRECEDENTES.
AUSÊNCIA DA EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- O Mandado de Segurança foi impetrado contra ato atribuído ao
Secretário da Fazenda do Estado da Bahia objetivando afastar a
cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para
pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. Entretanto, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido
de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade
para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se
discute incidência de tributos.
- Não se desconhece o entendimento firmado pelo STF em Repercussão
Geral no RE 1.287.019DF, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança
do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido
pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei
complementar veiculando normas gerais".
- Contudo, no julgamento da Repercussão Geral sobredita, salvo
melhor juízo, o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a
questão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda
Estadual, de modo que não é possível, na hipótese dos autos,
suplantar o referido óbice para adentrar no mérito da demanda ou,
ainda, determinar a emenda da petição inicial para que seja indicada
a correta autoridade coatora, visto que tal indicação implicaria a
alteração da competência jurisdicional para processamento da
impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça
para o primeiro grau de jurisdição, o que não se coaduna com a
orientação desta Corte. A propósito: AgInt no RMS 63.558/MA, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31.5.2021; RMS
68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
de 27.9.2022; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 19.11.2020; e EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.12.2021.
- Não prospera a alegação de que não houve prequestionamento em
relação à matéria referente à ilegitimidade passiva do Secretário de
Fazenda Estadual. Isso porque "o recurso ordinário, interposto na
forma dos §§2ºe 3º art. 1.028 do CPC para o STF ou STJ, quando
denegatória a decisão proferida em mandado de segurança, contém os
mesmos requisitos da apelação, aplicando-se-lhe a disciplina própria
desta última. Assim, não se exige, para a interposição do recurso
ordinário, prequestionamento nem qualquer outro requisito próprio
dos recursos extraordinário e especial." (CUNHA, Leonardo Carneiro.
A Fazenda Pública em Juízo. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017,
p. 591, grifei).
- Por fim, a recorrente aponta que não foi previamente intimada
para se manifestar sobre a matéria. Sobre o princípio da vedação de
decisão surpresa, a jurisprudência do STJ é de que: i) "nos termos
da jurisprudência do STJ, não cabe alegar surpresa se o resultado da
lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento
disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no
âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia"
(REsp 1.823.551/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 11/10/2019), e ii) "não há que se falar em violação à vedação da
decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na
inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o
entendimento jurídico que considerada coerente para a causa" (AgInt
nos EDcl no REsp 1.864.731/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, DJe 26.4.2021).
- Não há como se presumir prejuízo à recorrente, de modo que o
reconhecimento de vício que enseja a anulação de decisão processual
exige a efetiva demonstração de prejuízo por parte do recorrente
(pas de nullité sans grief). No caso dos autos, a agravante não
demonstra a imprecisão da decisão recorrida relativamente à
ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual, de modo que
não há que se declarar a nulidade. Nesse sentido: REsp
1.816.332/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
13.9.2019.
- Agravo Interno não provido.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA
DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO.
IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL PARA ALTERAÇÃO DA AUTORIDADE
APONTADA COMO COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PRECEDENTES.
AUSÊNCIA DA EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Mandado de Segurança foi impetrado contra ato atribuído ao
Secretário da Fazenda do Estado da Bahia objetivando afastar a
cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para
pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. Entretanto, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido
de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade
para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se
discute incidência de tributos.
2. Não se desconhece o entendimento firmado pelo STF em Repercussão
Geral no RE 1.287.019DF, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança
do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido
pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei
complementar veiculando normas gerais".
3. Contudo, no julgamento da Repercussão Geral sobredita, salvo
melhor juízo, o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a
questão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda
Estadual, de modo que não é possível, na hipótese dos autos,
suplantar o referido óbice para adentrar no mérito da demanda ou,
ainda, determinar a emenda da petição inicial para que seja indicada
a correta autoridade coatora, visto que tal indicação implicaria a
alteração da competência jurisdicional para processamento da
impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça
para o primeiro grau de jurisdição, o que não se coaduna com a
orientação desta Corte. A propósito: AgInt no RMS 63.558/MA, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31.5.2021; RMS
68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
de 27.9.2022; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 19.11.2020; e EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.12.2021.
4. Não prospera a alegação de que não houve prequestionamento em
relação à matéria referente à ilegitimidade passiva do Secretário de
Fazenda Estadual. Isso porque "o recurso ordinário, interposto na
forma dos §§2ºe 3º art. 1.028 do CPC para o STF ou STJ, quando
denegatória a decisão proferida em mandado de segurança, contém os
mesmos requisitos da apelação, aplicando-se-lhe a disciplina própria
desta última. Assim, não se exige, para a interposição do recurso
ordinário, prequestionamento nem qualquer outro requisito próprio
dos recursos extraordinário e especial." (CUNHA, Leonardo Carneiro.
A Fazenda Pública em Juízo. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017,
p. 591, grifei).
5. Por fim, a recorrente aponta que não foi previamente intimada
para se manifestar sobre a matéria. Sobre o princípio da vedação de
decisão surpresa, a jurisprudência do STJ é de que: i) "nos termos
da jurisprudência do STJ, não cabe alegar surpresa se o resultado da
lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento
disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no
âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia"
(REsp 1.823.551/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 11/10/2019), e ii) "não há que se falar em violação à vedação da
decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na
inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o
entendimento jurídico que considerada coerente para a causa" (AgInt
nos EDcl no REsp 1.864.731/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, DJe 26.4.2021).
6. Não há como se presumir prejuízo à recorrente, de modo que o
reconhecimento de vício que enseja a anulação de decisão processual
exige a efetiva demonstração de prejuízo por parte do recorrente
(pas de nullité sans grief). No caso dos autos, a agravante não
demonstra a imprecisão da decisão recorrida relativamente à
ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual, de modo que
não há que se declarar a nulidade. Nesse sentido: REsp
1.816.332/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
13.9.2019.
7. Agravo Interno não provido.
Dispositivo transcrito
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 14/03/2023 a 20/03/2023,
por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins, Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Jurisprudência citada no registro do STJ
(COBRANÇA DE DIFAL-ICMS - SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO -
ILEGITIMIDADE PASSIVA)
STJ - <<AgInt no RMS 63558>>-MA, <<RMS 68112>>-MA,
<<AgInt no RMS 35432>>-RJ, <<EDcl no RMS 67101>>-RJ
(PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA)
STJ - <<REsp 1823551>>-AM,
<<AgInt nos EDcl no REsp 1864731>>-SC
(PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF)
STJ - <<REsp 1816332>>-PA
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.