Excesso nas excludentes: quando a reação vai além do necessário

A advertência do parágrafo único do art. 23

Depois de listar as excludentes de ilicitude — estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito —, o Código Penal registra que o agente, em qualquer delas, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Ou seja: a situação inicial pode ser lícita, e ainda assim o agente responder pelo que fez além do necessário. A excludente cobre a reação proporcional, não tudo o que vier depois dela.

Excesso doloso e excesso culposo

No excesso doloso, o agente percebe que a situação justificante acabou, ou que a intensidade já era suficiente, e mesmo assim continua. Responde pelo crime correspondente, com dolo.

No excesso culposo, ele avalia mal a necessidade da reação por imprudência ou falta de cuidado, sem intenção de ir além. Responde por crime culposo, quando houver previsão legal da modalidade.

Há ainda o excesso exculpante, decorrente de medo, surpresa ou perturbação de ânimo intensos, discutido caso a caso a partir da inexigibilidade de conduta diversa.

Excesso intensivo e extensivo

A doutrina separa duas formas. No excesso intensivo, a reação é desproporcional em grau — usar arma de fogo contra agressão a mãos limpas, quando havia meios menos lesivos disponíveis.

No excesso extensivo, a reação se prolonga no tempo: a agressão já cessou, o agressor já estava neutralizado ou em fuga, e a ação continua. A cronologia dos fatos é, nesses casos, o elemento que decide.

Não se confunde com a legítima defesa putativa, em que o agente supõe, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, uma situação de agressão que não existia.

Como o tema é decidido

A apuração depende de reconstruir a sequência: quem iniciou, quando a agressão cessou, quais meios estavam ao alcance, qual a diferença de força entre os envolvidos, quantos golpes ou disparos e em que ordem.

Reconhecida integralmente a excludente, o Código de Processo Penal autoriza a absolvição por existirem circunstâncias que excluem o crime, nos termos do art. 386, VI. Reconhecido o excesso, a absolvição não vem: vem a condenação limitada ao que ultrapassou o necessário.

Exemplo: alguém reage a uma tentativa de assalto, desarma o agressor e, com ele já rendido e imobilizado, desfere novos golpes. A defesa inicial era legítima; a continuação, não.