STJ — 3088476

Direito penal e processual penal. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Estelionato qualificado. Prequestionamento. Maus antecedentes. Estelionato privilegiado. Regime inicial. Agravo regimental parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática proferida em agravo em recurso especial que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. 2. Recorrente condenado por estelionato, na forma qualificada do art. 171, § 2º-A, do Código Penal, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, em razão de fraude que causou prejuízo de R$ 989,74 a vítima pessoa física. O Tribunal de origem reconheceu maus antecedentes e afastou a incidência do estelionato privilegiado do § 1º do art. 171 do Código Penal, sob o fundamento de que o réu seria apenas "tecnicamente primário" e de que o valor não configuraria pequeno prejuízo diante das condições da vítima. 3. A defesa sustenta: (i) inaplicabilidade da Súmula 211/STJ, afirmando existir subsunção jurídica expressa ao art. 171, § 2º-A, do Código Penal e invocando, subsidiariamente, o art. 1.025 do Código de Processo Civil para prequestionamento ficto; (ii) incidência do estelionato privilegiado, ao argumento de que a primariedade exigida pelo § 1º do art. 171 do Código Penal é técnica (ausência de reincidência) e de que o prejuízo de R$ 989,74 configuraria pequeno valor; e (iii) ilegalidade na exasperação da pena-base por maus antecedentes tidos como demasiadamente remotos. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento, em recurso especial, do pedido de afastamento da forma qualificada do estelionato prevista no art. 171, § 2º-A, do Código Penal, diante da ausência de apreciação da matéria pelo Tribunal de origem e da não indicação, nas razões do recurso especial, de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, à luz das Súmulas 211/STJ e 282/STF. 5. Discute-se, também, se condenação anterior, cujo trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 2014, com pena de 5 anos de reclusão, pode ser valorada como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, mesmo ultrapassado o prazo depurador da reincidência previsto no art. 64, I, do Código Penal, e se é aplicável, no caso, a tese do direito ao esquecimento para afastar tal valoração. 6. Debate-se, por fim, a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 1º do art. 171 do Código Penal (estelionato privilegiado) quando o réu é tecnicamente primário, possuindo maus antecedentes, e se o prejuízo causado, no valor de R$ 989,74, pode ser considerado de pequeno valor. III. Razões de decidir 7. Reconheceu-se a ausência de prequestionamento quanto à alegada inaplicabilidade da forma qualificada do estelionato do art. 171, § 2º-A, do Código Penal, porque o Tribunal de origem não apreciou a tese, nem mesmo após embargos de declaração, e o recurso especial não indicou violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, inviabilizando o conhecimento da matéria à luz das Súmulas 211/STJ e 282/STF. 8. Afirmou-se ser possível a consideração, como maus antecedentes, de condenação transitada em julgado em 2014, com pena de 5 anos de reclusão, pois, conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.818/SC (Tema 150), o prazo quinquenal do art. 64, I, do Código Penal não se aplica aos maus antecedentes, admitindo-se o afastamento dessa valoração apenas em hipóteses excepcionais de penas extintas há mais de 10 anos, o que não se verificou no caso. 9. Fixou-se que a primariedade exigida para a incidência do estelionato privilegiado do § 1º do art. 171 do Código Penal se relaciona à ausência de reincidência, de modo que o réu tecnicamente primário, ainda que possua maus antecedentes, satisfaz tal requisito, não sendo legítimo utilizar maus antecedentes para afastar a benesse. 11. Entendeu-se caracterizado o pequeno valor do prejuízo, pois o montante de R$ 989,74, apurado pelas instâncias ordinárias, se alinha ao parâmetro jurisprudencial deste Tribunal, que admite, em linha de razoabilidade, como pequeno valor, quantias que não ultrapassam o salário mínimo vigente à época dos fatos. 12. Reconhecido o estelionato privilegiado, aplicou-se a fração de diminuição de 1/3, escolhida, dentre as alternativas do art. 171, § 1º, c.c. o art. 155, § 2º, do Código Penal, em razão do relevante prejuízo suportado pela vítima pessoa física, não ressarcido, e da existência de maus antecedentes. 13. Redefinida a pena para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 7 dias-multa, manteve-se o regime inicial semiaberto, por considerar-se válida a fixação de regime mais gravoso quando presente circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), nos termos do art. 33, § 3º, c.c. o art. 59 do Código Penal e da orientação da Súmula 440/STJ. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para, conhecendo-se em parte do recurso especial, dar-lhe, nessa extensão, parcial provimento a fim de reconhecer o estelionato privilegiado do art. 171, § 1º, do Código Penal e reduzir a pena para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 7 dias-multa, mantidos o regime inicial semiaberto e os demais termos da condenaçã o. Tese de julgamento: 1. A ausência de apreciação, pelo Tribunal de origem, da tese relativa à forma qualificada do estelionato do art. 171, § 2º-A, do Código Penal, aliada à falta de indicação de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal nas razões do recurso especial, impede o conhecimento da matéria, nos termos das Súmulas 211/STJ e 282/STF. 2. Condenações pretéritas podem ser valoradas como maus antecedentes mesmo após o prazo depurador da reincidência previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastando-se essa valoração apenas em situações excepcionais de penas extintas há mais de 10 anos. 3. É cabível a incidência do estelionato privilegiado do art. 171, § 1º, do Código Penal ao réu tecnicamente primário, ainda que portador de maus antecedentes, desde que o prejuízo seja de pequeno valor. 4. Reconhecido o estelionato privilegiado, o juiz pode, fundamentadamente, reduzir a pena de um a dois terços, substituir a pena de reclusão por detenção ou aplicar apenas multa, e é legítima a fixação de regime inicial semiaberto para pena inferior a 4 anos diante da existência de circunstância judicial negativa. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 64, I, 171, caput, § 1º e § 2º-A, 155, § 2º, 33, § 3º; Código de Processo Penal, art. 619; Código de Processo Civil, art. 1.025; Súmulas 211/STJ, 282/STF e 440/STJ. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.818/SC (Tema 150 da repercussão geral); STJ, AgRg no AREsp 1.805.975/SP, Sexta Turma, DJe 19.10.2021.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, para conhecendo em parte do recurso especial, dar-lhe, nessa extensão, parcial provimento nos termos do voto do Sr. Ministro RelatorOs Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

(MAUS ANTECEDENTES - PRESCRIÇÃO - PRAZO QUINQUENAL DA REINCIDÊNCIA - NÃO APLICAÇÃO) STF - [[RE 593818]]-SC (MAUS ANTECEDENTES - TEORIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO - APLICAÇÃO - PENA EXTINTA HÁ MAIS DE 10 ANOS) STJ - <<AgRg no HC 777795>>-SC (ESTELIONATO PRIVILEGIADO - RECONHECIMENTO - REFLEXOS NA PENA APLICADA) STJ - <<AgRg no AREsp 1805975>>-SP, <<AgRg no HC 750218>>-SC