Inteiro teor do voto não fornecido no registro original; ementa e dispositivo são preservados integralmente abaixo.
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 240, § 2.º, E
244, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DROGAS ENCONTRADAS NAS
BAGAGENS DE PASSAGEIROS DO ÔNIBUS VISTORIADAS PELA POLÍCIA
RODOVIÁRIA, EM FISCALIZAÇÃO DE ROTINA. INSPEÇÃO DE SEGURANÇA QUE NÃO
SE CONFUNDE COM BUSCA PESSOAL (NATUREZA PROCESSUAL PENAL). LEGÍTIMO
EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE E
NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO
PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABÍVEL O SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS
DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- A partir do julgamento do RHC n.º 158580/BA, da relatoria do
Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma aprofundou a
compreensão acerca do instituto da busca pessoal, analisando de
forma exaustiva os requisitos do art. 244 do Código de Processo
Penal. A análise do caso concreto revela a necessidade de se atentar
para a distinção existente entre a busca pessoal prevista na lei
processual penal e outros procedimentos que não possuem a mesma
natureza, os quais, a rigor, não exigem a presença de "fundada
suspeita".
- A denominada "busca pessoal por razões de segurança" ou "inspeção
de segurança", ocorre rotineiramente em aeroportos, rodoviárias,
prédios públicos, eventos festivos, ou seja, locais em que há grande
circulação de pessoas e, em consequência, necessidade de zelar pela
integridade física dos usuários, bem como pela segurança dos
serviços e instalações.
- Embora a inspeção de segurança também envolva restrição a direito
fundamental e possa ser alvo de controle judicial a posteriori, a
fim de averiguar a proporcionalidade da medida e a sua realização
sem exposição vexatória, o principal ponto de distinção em relação à
busca de natureza penal é a faculdade que o indivíduo tem de se
sujeitar a ela ou não. Em outras palavras, há um aspecto de
contratualidade, pois a recusa a se submeter à inspeção apenas irá
obstar o acesso ao serviço ou transporte coletivo, funcionando como
uma medida de segurança dissuasória da prática de ilícitos.
Doutrina.
- A título exemplificativo, destaco que a inspeção de segurança em
aeroportos decorre de cumprimento de diretriz internacional,
prevista no Anexo 17 da Convenção da Organização Internacional de
Aviação Civil (OACI), da qual o Brasil é signatário. O Decreto n.º
11.195/22 regulamenta a questão e prevê expressamente que a inspeção
de passageiros e bagagens é de responsabilidade do operador de
aeródromo, sob supervisão da Polícia Federal (art. 81). Ou seja,
delega-se essa possibilidade ao agente privado, sendo a atuação
policial também prevista, de forma subsidiária e complementar.
- Nesse contexto, se a busca ou inspeção de segurança- em espaços e
transporte coletivos - pode ser realizada por agentes privados
incumbidos da segurança, com mais razão pode - e deve - ser
realizada por agentes públicos que estejam atuando no mesmo
contexto, sem prejuízo do controle judicial a posteriori acerca da
proporcionalidade da medida, em ambos os casos.
- O contexto que legitima a inspeção de segurança em espaços e
meios de transporte de uso coletivo é absolutamente distinto daquele
que ampara a realização da busca pessoal para fins penais, na qual
há que se observar a necessária referibilidade da medida (fundada
suspeita de posse de objetos ilícitos), conforme já muito bem
tratado no referido RHC n.º 158.580/BA, da relatoria do Ministro
Rogerio Schietti Cruz.
- No caso concreto, policiais rodoviários federais, em fiscalização
na Rodovia Castelo Branco, abordaram ônibus que fazia o trajeto de
Dourados-MS para São Paulo-SP. A inspeção teve início a partir dos
passageiros que se situavam no final do veículo, momento em que
selecionaram para inspeção aleatória de bagagem a Paciente e o
adolescente que viajava ao seu lado.
- Os agentes públicos acrescentaram que a seleção se deu a partir
de análise comportamental (nervosimo visível e troca de olhares
entre um adolescente viajando sozinho e outra passageira que afirmou
não conhecer). Afirmaram ainda que informaram à Paciente quanto ao
direito de permanecer em silêncio e, em seguida, iniciaram a
vistoria das bagagens, localizando cerca de 30kg de maconha,
divididos em tabletes, tanto nos pertences da Paciente, como nos do
adolescente que viajava ao seu lado, embalados da mesma forma.
- Assim, forçoso concluir que a inspeção de segurança nas bagagens
dos passageiros do ônibus, em fiscalização de rotina realizada pela
Polícia Rodoviária Federal, teve natureza administrativa, ou seja,
não se deu como busca pessoal de natureza processual penal e,
portanto, prescindiria de fundada suspeita. Dito de outro modo, se a
bagagem dos passageiros poderia ser submetida à inspeção aleatória
na rodoviária ou em um aeroporto, passando por um raio-X ou inspeção
manual detalhada, sem qualquer prévia indicação de suspeita, por
exemplo, não há razão para questionar a legalidade da vistoria feita
pelos policiais rodoviários federais, que a tuaram no contexto
fático de típica inspeção de segurança em transporte coletivo.
- Ainda que assim não se entenda, penso que a busca do caso
concreto também seria capaz de preencher os requisitos do art. 244
do Código de Processo Penal. Com efeito, penso que se pode ter por
fundada a suspeita que decorre da troca de olhares nervosos entre um
adolescente viajando sozinho e uma outra passageira que afirmou
desconhecer, sobretudo quando se considera que o ônibus partiu de
localidade conhecida como um dos mais relevantes pontos de entrada e
distribuição de drogas no país (NUNES, MARIA. Dinâmicas
Transfronteiriças e o avanço da violência na fronteira
sul-mato-grossense. Disponível em: https://repositorio. ipea.gov.
br/bitstream/11058/7934/1/BRU_n16_Dinamicas.pdf. Acessado em:
01/10/2023).
- Quanto à dosimetria, não há fundamentação idônea para afastar a
incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei
n. 11.343/2006, tendo em vista que somente se fez menção à
quantidade de entorpecente, já utilizada para majorar a pena-base, o
que contraria o entendimento da Terceira Seção a respeito do tema
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 27/04/2022, DJe 1.º/06/2022; sem grifos no original.)
- Considerando o quantum de pena estabelecido, a primariedade da
Condenada e a fixação da pena-base aci ma do mínimo legal, ante a
presença de circunstância judicial desfavorável, mostra-se cabível o
estabelecimento do regime inicial semiaberto, conforme o disposto
no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal. Precedentes.
- Com relação ao pedido de substituição da pena privativa de
liberdade por sanções restritivas de direitos, salienta-se que
"[n]ão há como determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do
requisito subjetivo (circunstância judicial desfavorável, com a
fixação da pena-base acima do mínimo legal - art. 44, III, do Código
Penal). (AgRg no AREsp 1058790/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 09/08/2018)". (AgRg no
HC 527.992/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
03/12/2019, DJe 09/12/2019.)
- Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, reformando o
acórdão impugnado e a sentença condenatória, reduzir as sanções da
Paciente para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias
de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 247
(duzentos e quarenta e sete) dias-multa, no mínimo legal.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 240, § 2.º, E
244, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DROGAS ENCONTRADAS NAS
BAGAGENS DE PASSAGEIROS DO ÔNIBUS VISTORIADAS PELA POLÍCIA
RODOVIÁRIA, EM FISCALIZAÇÃO DE ROTINA. INSPEÇÃO DE SEGURANÇA QUE NÃO
SE CONFUNDE COM BUSCA PESSOAL (NATUREZA PROCESSUAL PENAL). LEGÍTIMO
EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE E
NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO
PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABÍVEL O SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS
DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A partir do julgamento do RHC n.º 158580/BA, da relatoria do
Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma aprofundou a
compreensão acerca do instituto da busca pessoal, analisando de
forma exaustiva os requisitos do art. 244 do Código de Processo
Penal. A análise do caso concreto revela a necessidade de se atentar
para a distinção existente entre a busca pessoal prevista na lei
processual penal e outros procedimentos que não possuem a mesma
natureza, os quais, a rigor, não exigem a presença de "fundada
suspeita".
2. A denominada "busca pessoal por razões de segurança" ou "inspeção
de segurança", ocorre rotineiramente em aeroportos, rodoviárias,
prédios públicos, eventos festivos, ou seja, locais em que há grande
circulação de pessoas e, em consequência, necessidade de zelar pela
integridade física dos usuários, bem como pela segurança dos
serviços e instalações.
3. Embora a inspeção de segurança também envolva restrição a direito
fundamental e possa ser alvo de controle judicial a posteriori, a
fim de averiguar a proporcionalidade da medida e a sua realização
sem exposição vexatória, o principal ponto de distinção em relação à
busca de natureza penal é a faculdade que o indivíduo tem de se
sujeitar a ela ou não. Em outras palavras, há um aspecto de
contratualidade, pois a recusa a se submeter à inspeção apenas irá
obstar o acesso ao serviço ou transporte coletivo, funcionando como
uma medida de segurança dissuasória da prática de ilícitos.
Doutrina.
4. A título exemplificativo, destaco que a inspeção de segurança em
aeroportos decorre de cumprimento de diretriz internacional,
prevista no Anexo 17 da Convenção da Organização Internacional de
Aviação Civil (OACI), da qual o Brasil é signatário. O Decreto n.º
11.195/22 regulamenta a questão e prevê expressamente que a inspeção
de passageiros e bagagens é de responsabilidade do operador de
aeródromo, sob supervisão da Polícia Federal (art. 81). Ou seja,
delega-se essa possibilidade ao agente privado, sendo a atuação
policial também prevista, de forma subsidiária e complementar.
5. Nesse contexto, se a busca ou inspeção de segurança- em espaços e
transporte coletivos - pode ser realizada por agentes privados
incumbidos da segurança, com mais razão pode - e deve - ser
realizada por agentes públicos que estejam atuando no mesmo
contexto, sem prejuízo do controle judicial a posteriori acerca da
proporcionalidade da medida, em ambos os casos.
6. O contexto que legitima a inspeção de segurança em espaços e
meios de transporte de uso coletivo é absolutamente distinto daquele
que ampara a realização da busca pessoal para fins penais, na qual
há que se observar a necessária referibilidade da medida (fundada
suspeita de posse de objetos ilícitos), conforme já muito bem
tratado no referido RHC n.º 158.580/BA, da relatoria do Ministro
Rogerio Schietti Cruz.
7. No caso concreto, policiais rodoviários federais, em fiscalização
na Rodovia Castelo Branco, abordaram ônibus que fazia o trajeto de
Dourados-MS para São Paulo-SP. A inspeção teve início a partir dos
passageiros que se situavam no final do veículo, momento em que
selecionaram para inspeção aleatória de bagagem a Paciente e o
adolescente que viajava ao seu lado.
8. Os agentes públicos acrescentaram que a seleção se deu a partir
de análise comportamental (nervosimo visível e troca de olhares
entre um adolescente viajando sozinho e outra passageira que afirmou
não conhecer). Afirmaram ainda que informaram à Paciente quanto ao
direito de permanecer em silêncio e, em seguida, iniciaram a
vistoria das bagagens, localizando cerca de 30kg de maconha,
divididos em tabletes, tanto nos pertences da Paciente, como nos do
adolescente que viajava ao seu lado, embalados da mesma forma.
9. Assim, forçoso concluir que a inspeção de segurança nas bagagens
dos passageiros do ônibus, em fiscalização de rotina realizada pela
Polícia Rodoviária Federal, teve natureza administrativa, ou seja,
não se deu como busca pessoal de natureza processual penal e,
portanto, prescindiria de fundada suspeita. Dito de outro modo, se a
bagagem dos passageiros poderia ser submetida à inspeção aleatória
na rodoviária ou em um aeroporto, passando por um raio-X ou inspeção
manual detalhada, sem qualquer prévia indicação de suspeita, por
exemplo, não há razão para questionar a legalidade da vistoria feita
pelos policiais rodoviários federais, que a tuaram no contexto
fático de típica inspeção de segurança em transporte coletivo.
10. Ainda que assim não se entenda, penso que a busca do caso
concreto também seria capaz de preencher os requisitos do art. 244
do Código de Processo Penal. Com efeito, penso que se pode ter por
fundada a suspeita que decorre da troca de olhares nervosos entre um
adolescente viajando sozinho e uma outra passageira que afirmou
desconhecer, sobretudo quando se considera que o ônibus partiu de
localidade conhecida como um dos mais relevantes pontos de entrada e
distribuição de drogas no país (NUNES, MARIA. Dinâmicas
Transfronteiriças e o avanço da violência na fronteira
sul-mato-grossense. Disponível em: https://repositorio. ipea.gov.
br/bitstream/11058/7934/1/BRU_n16_Dinamicas.pdf. Acessado em:
01/10/2023).
11. Quanto à dosimetria, não há fundamentação idônea para afastar a
incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei
n. 11.343/2006, tendo em vista que somente se fez menção à
quantidade de entorpecente, já utilizada para majorar a pena-base, o
que contraria o entendimento da Terceira Seção a respeito do tema
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 27/04/2022, DJe 1.º/06/2022; sem grifos no original.)
12. Considerando o quantum de pena estabelecido, a primariedade da
Condenada e a fixação da pena-base aci ma do mínimo legal, ante a
presença de circunstância judicial desfavorável, mostra-se cabível o
estabelecimento do regime inicial semiaberto, conforme o disposto
no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal. Precedentes.
13. Com relação ao pedido de substituição da pena privativa de
liberdade por sanções restritivas de direitos, salienta-se que
"[n]ão há como determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do
requisito subjetivo (circunstância judicial desfavorável, com a
fixação da pena-base acima do mínimo legal - art. 44, III, do Código
Penal). (AgRg no AREsp 1058790/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 09/08/2018)". (AgRg no
HC 527.992/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
03/12/2019, DJe 09/12/2019.)
14. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, reformando o
acórdão impugnado e a sentença condenatória, reduzir as sanções da
Paciente para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias
de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 247
(duzentos e quarenta e sete) dias-multa, no mínimo legal.
Dispositivo transcrito
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder
parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra.
Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz,
Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado
do TJDFT) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Jurisprudência citada no registro do STJ
(TRÁFICO PRIVILEGIADO - FIXAÇÃO DA PENA-BASE - MODULAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO - QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS - VALORAÇÃO ISOLADA -
POSSIBILIDADE)
STJ - <<HC 725534>>-SP, <<REsp 1887511>>-SP
Referências legislativas textuais na fonte
- LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
ART:00244
- LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
***** LDR-06 LEI DE DROGAS
ART:00033 PAR:00004
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.