O art. 5º, §2º, admite direitos fundamentais fora do rol expresso
O art. 5º da Constituição reúne o catálogo mais conhecido de direitos e garantias individuais, mas não é uma lista fechada. O §2º do mesmo artigo estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. É essa regra que a doutrina chama de cláusula de abertura material: o rol constitucional de direitos fundamentais é exemplificativo, não taxativo. Isso significa que um direito pode ter status de direito fundamental mesmo sem estar escrito literalmente em nenhum inciso do art. 5º, desde que decorra do regime democrático ou dos princípios estruturantes adotados pela Constituição, ou de tratado internacional do qual o Brasil seja parte.
O que significa 'decorrentes do regime e dos princípios'
A expressão remete à ideia de que a Constituição de 1988 adota um regime democrático fundado em princípios como a dignidade da pessoa humana, a soberania popular e a separação de Poderes, e que desse conjunto de princípios podem ser extraídos direitos implícitos, mesmo sem enunciado expresso e específico. A doutrina costuma citar, como exemplos de direitos frequentemente discutidos nessa chave, princípios como o da proporcionalidade e o do devido processo legal em sentido substantivo, tratados por parte da literatura jurídica como direitos ou garantias implícitas decorrentes do sistema constitucional como um todo, e não de um inciso isolado do art. 5º.
O papel do §3º e o status dos tratados de direitos humanos
A Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou o §3º ao art. 5º, prevendo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, são equivalentes às emendas constitucionais. Tratados de direitos humanos que não seguem esse rito especial não ganham automaticamente essa hierarquia; o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, atribuiu a esses tratados, aprovados fora do rito do §3º, o status de norma supralegal: abaixo da Constituição, mas acima da legislação ordinária interna, paralisando a eficácia de lei que os contrarie.
Por que essa cláusula não se confunde com o bloco de constitucionalidade
A cláusula de abertura material do §2º trata da simples admissão de direitos implícitos, decorrentes do regime e dos princípios constitucionais, sem qualificar formalmente sua posição na hierarquia normativa. Já a discussão sobre bloco de constitucionalidade, mais associada ao §3º e aos tratados de direitos humanos aprovados com quórum qualificado, trata especificamente do status hierárquico desses tratados como parâmetro de controle de constitucionalidade, equivalente a emenda. São conceitos próximos, mas com foco diferente: um abre o rol de direitos, o outro qualifica a hierarquia de uma categoria específica de norma internacional.
Perguntas frequentes
O rol do art. 5º é a lista completa de todos os direitos fundamentais?
Não. O art. 5º, §2º, admite direitos decorrentes do regime e dos princípios constitucionais, ou de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, ainda que não estejam escritos expressamente nos incisos do art. 5º.
Todo tratado internacional de direitos humanos vira emenda constitucional automaticamente?
Não. Só os aprovados em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos, conforme o art. 5º, §3º. Os demais tratados de direitos humanos têm, segundo o STF, status supralegal, abaixo da Constituição, mas acima da lei ordinária.
Cláusula de abertura material é o mesmo que bloco de constitucionalidade?
Não exatamente. A cláusula de abertura material do §2º admite direitos implícitos; o debate sobre bloco de constitucionalidade trata da hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos incorporados na forma do §3º.
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