Provedor de internet foi autuado com ICMS de comunicação: essa cobrança procede?
Empresas que oferecem acesso à internet aos próprios clientes às vezes recebem autuação de ICMS da secretaria de fazenda estadual, tratadas como se fossem prestadoras de serviço de comunicação. A jurisprudência sobre esse tema, porém, está consolidada há quase duas décadas em sentido contrário, e conhecer os fundamentos dessa posição ajuda a estruturar a defesa com segurança.
O que diz a Súmula 334 do STJ
A Súmula 334 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet. O enunciado, publicado em 2007, consolidou o entendimento fixado pela Primeira Seção do STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 456.650/PR, e segue sendo aplicado pelos tribunais estaduais e pelo próprio STJ em decisões recentes sobre o tema.
Por que o provedor de internet não presta serviço de comunicação
O art. 2º, inciso III, da Lei Complementar 87/1996, a Lei Kandir, define que o ICMS incide sobre prestações onerosas de serviço de comunicação, ou seja, sobre a atividade de transmitir, emitir, receber, retransmitir ou ampliar comunicação de qualquer natureza. O provedor de acesso à internet não exerce essa atividade: ele se conecta à rede de telecomunicações de terceiros, já autorizados a prestar o serviço de comunicação em si, e apenas viabiliza, sobre essa estrutura, o acesso do usuário final à internet.
O conceito de serviço de valor adicionado da Lei Geral de Telecomunicações
O art. 61 da Lei 9.472/1997 define serviço de valor adicionado como a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. O § 1º do mesmo artigo afirma que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, e que o provedor se classifica como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte. É essa qualificação legal que afasta o provedor de internet do conceito de prestador de serviço de comunicação sujeito ao ICMS.
Como reagir a uma autuação de ICMS sobre acesso à internet
Diante de uma notificação fiscal nesse sentido, vale reunir o contrato de conexão com a operadora de telecomunicações que sustenta a estrutura de rede, os registros que demonstrem a natureza de provedor de acesso, e a própria autuação para verificar se ela distingue corretamente as duas atividades. Um advogado tributarista pode preparar impugnação administrativa ou mandado de segurança com base na Súmula 334 do STJ e no art. 61 da Lei 9.472/1997, com atendimento totalmente remoto, sem prometer, antes da análise do caso, que a autuação será cancelada em sua totalidade.
Perguntas frequentes
Empresas que também vendem pacotes de telefonia e internet têm o mesmo tratamento?
Não necessariamente. Quando a mesma empresa presta serviço de telecomunicações licenciado além do acesso à internet, é preciso segregar as duas atividades para aplicar corretamente a Súmula 334 apenas à parcela de provedor de valor adicionado.
A Súmula 334 vale também para internet via fibra óptica ou só para conexão discada?
O fundamento da súmula está na natureza de serviço de valor adicionado, não na tecnologia de conexão utilizada, de modo que a tese se aplica independentemente de a conexão ser discada, via fibra óptica, rádio ou qualquer outra tecnologia de acesso.
Existe ISS sobre o serviço de provedor de internet?
A discussão sobre ISS segue lógica própria, ligada à lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 e à competência municipal, distinta da análise sobre a não incidência de ICMS tratada pela Súmula 334 do STJ.
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