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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº
8.137/90. DOLO DE APROPRIAÇÃO. REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ELEMENTO
SUBJETIVO ESPECÍFICO COMPROVADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM.
IMPOSSIBLIDADE DE INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA QUE, À ÉPOCA, NÃO ERA DESTITUÍDA DE
TIPICIDADE MATERIAL. LEI APLICÁVEL NO MOMENTO DA DENÚNCIA. ATO
ADMINISTRATIVO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC,
fixou a tese no sentido de que o contribuinte que, de forma contumaz
e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do
adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º,
II, da Lei n. 8.137/1990.
- O referido precedente da Suprema Corte confirma a tipicidade do
não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou
serviço, mas ressalta que impõe-se, porém, uma interpretação
restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a
inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do
empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a
concorrência ou para financiar as próprias atividades, de forma que
a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de
apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas
factuais.
- No caso, considerando que a apuração do dolo específico é tarefa
relegada às instâncias de origem, porquanto dependem de ampla
incursão em matéria fático-probatória, ficou demonstrado nos autos a
contumácia delitiva, expressa na prática reiterada do delito, o
qual se repetiu por doze vezes, enfatizando o acórdão impugnado que
não se tratava de situação fortuita, mas sim a via eleita pela
empresa para combater eventual crise, utilizando-se do dinheiro
devido ao ente público, elemento que se coaduna com os termos do
entendimento da Suprema Corte, acima mencionado. Ainda nesse sentido
(AgRg no HC n. 682.954/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).
- Portanto, é possível constatar a caracterização do dolo
específico de apropriação (inadimplência reiterada), nos moldes do
precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e
provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se
entenda de maneira contrária.
- Ademais, a jurisprudência desta Turma firmou-se no sentido de que
a Portaria GAB/PGESC n. 58/2021 do Estado de Santa Catarina, por
não possuir natureza penal, e por não se tratar de lei em sentido
estrito, mas apenas ato administrativo normativo, não pode ser
aplicada retroativamente para fins de reconhecimento da
insignificância penal Nesse sentido: AgRg no HC n. 889.162/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024,
DJe de 20/6/2024; AgRg no HC n. 826.605/SC, relator Ministro Carlos
Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma,
julgado em 18/3/2025, DJEN de 24/3/2025; e AgRg no HC n. 920.735/SC,
relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em
24/9/2024, DJe de 27/9/2024.
- Na hipótese, é correto o entendimento da Corte local no sentido
de ser aplicável a Lei Estadual n. 17.427/17, que estipulava o valor
de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) como limite considerado
inexpressivo para fins de execução fiscal, limite esse ultrapassado
pela dívida em tela. Com efeito, a tipicidade material deve ser
aferida pela lei aplicável ao caso à época de denúncia.
- Agravo regimental a que se nega provimento.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº
8.137/90. DOLO DE APROPRIAÇÃO. REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ELEMENTO
SUBJETIVO ESPECÍFICO COMPROVADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM.
IMPOSSIBLIDADE DE INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA QUE, À ÉPOCA, NÃO ERA DESTITUÍDA DE
TIPICIDADE MATERIAL. LEI APLICÁVEL NO MOMENTO DA DENÚNCIA. ATO
ADMINISTRATIVO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC,
fixou a tese no sentido de que o contribuinte que, de forma contumaz
e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do
adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º,
II, da Lei n. 8.137/1990.
2. O referido precedente da Suprema Corte confirma a tipicidade do
não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou
serviço, mas ressalta que impõe-se, porém, uma interpretação
restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a
inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do
empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a
concorrência ou para financiar as próprias atividades, de forma que
a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de
apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas
factuais.
3. No caso, considerando que a apuração do dolo específico é tarefa
relegada às instâncias de origem, porquanto dependem de ampla
incursão em matéria fático-probatória, ficou demonstrado nos autos a
contumácia delitiva, expressa na prática reiterada do delito, o
qual se repetiu por doze vezes, enfatizando o acórdão impugnado que
não se tratava de situação fortuita, mas sim a via eleita pela
empresa para combater eventual crise, utilizando-se do dinheiro
devido ao ente público, elemento que se coaduna com os termos do
entendimento da Suprema Corte, acima mencionado. Ainda nesse sentido
(AgRg no HC n. 682.954/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).
4. Portanto, é possível constatar a caracterização do dolo
específico de apropriação (inadimplência reiterada), nos moldes do
precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e
provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se
entenda de maneira contrária.
5. Ademais, a jurisprudência desta Turma firmou-se no sentido de que
a Portaria GAB/PGESC n. 58/2021 do Estado de Santa Catarina, por
não possuir natureza penal, e por não se tratar de lei em sentido
estrito, mas apenas ato administrativo normativo, não pode ser
aplicada retroativamente para fins de reconhecimento da
insignificância penal Nesse sentido: AgRg no HC n. 889.162/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024,
DJe de 20/6/2024; AgRg no HC n. 826.605/SC, relator Ministro Carlos
Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma,
julgado em 18/3/2025, DJEN de 24/3/2025; e AgRg no HC n. 920.735/SC,
relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em
24/9/2024, DJe de 27/9/2024.
6. Na hipótese, é correto o entendimento da Corte local no sentido
de ser aplicável a Lei Estadual n. 17.427/17, que estipulava o valor
de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) como limite considerado
inexpressivo para fins de execução fiscal, limite esse ultrapassado
pela dívida em tela. Com efeito, a tipicidade material deve ser
aferida pela lei aplicável ao caso à época de denúncia.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
Dispositivo transcrito
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Carlos Cini
Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Jurisprudência citada no registro do STJ
(ICMS - NÃO RECOLHIMENTO - FATO TÍPICO - REQUISITOS)
STJ - <<AgRg no AgRg no AREsp 1929845>>-SC,
<<AgRg no HC 759790>>-SC, <<AgRg no HC 750861>>-SC,
<<AgRg no HC 760150>>-SC
STF - [[RHC 163334]]-SC
(CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA -
REITERAÇÃO DELITIVA)
STJ - <<AgRg no HC 889162>>-SC, <<REsp 2069452>>-PR,
<<AgRg no RHC 176669>>-SC, <<AgRg no AREsp 2093041>>-RS
(PORTARIA ESTADUAL - ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO - IRRETROATIVIDADE
- PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA)
STJ - <<AgRg no HC 889162>>-SC, <<AgRg no HC 826605>>-SC,
<<AgRg no HC 920735>>-SC, <<AgRg no HC 821965>>-SC
Referências legislativas textuais na fonte
- LEG:FED LEI:008137 ANO:1990
***** LCOT LEI DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
ART:00002 INC:00002
- LEG:EST PRT:000058 ANO:2021 UF:SC
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.