Inteiro teor do voto não fornecido no registro original; ementa e dispositivo são preservados integralmente abaixo.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO. TIPO PENAL DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. JURISDIÇÃO
LOCAL QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA.
INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DURADOURO. INIDONEIDADE DA PRESUNÇÃO DE QUE
OS RÉUS ERAM ASSOCIADOS À FACÇÃO QUE COMANDA O TRÁFICO DE DROGAS NA
LOCALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO COMPROVADO. ÔNUS QUE SE
IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR. PLEITO DE DECOTE
DA MAJORANTE PREJUDICADO. CORRÉU: EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM
O CONSEQUENTE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS E A FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA, INCLUSIVE COM EXTENSÃO DA
ORDEM, NO PONTO, AO CORRÉU.
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- No caso, os elementos relativos à estabilidade e à permanência
foram deduzidos da apreensão de significativa quantidade de drogas e
de petrechos comuns na prática da narcotraficância, quando da
realização de operação na localidade, além dos depoimentos policiais
atestando que "é notória a existência da facção denominada 'Comando
Vermelho (CV)' na Comunidade Nova Holanda" e que "não era possível
que os acusados estivessem ali sem prévia associação com os demais
traficantes integrantes da referida facção" (fl. 31).
- Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou
qualquer elemento de prova capaz de apontar que os Pacientes estavam
associados, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura),
entre si ou a outrem. Não foi indicada a existência de alvos
específicos na citada operação policial nem sequer mencionado o
lapso temporal durante o qual os agentes supostamente estavam
associados ou quais seriam as suas funções no grupo.
- Não se pode referendar uma condenação por associação para o
tráfico pautada apenas em ilações a respeito do local em que
apreendidas as drogas etiquetadas e os petrechos comumente
utilizados na endolação de entorpecentes, pois isso equivaleria a
validar a adoção de uma seleção criminalizante norteada pelo
critério espacial, em que as vilas e favelas são mais frequentemente
percebidas como "lugares de tráfico", em razão das representações
desses espaços territoriais como necessariamente associados ao
comércio varejista de drogas (KONZEN, Lucas P.; GOLDANI, Julia M.
"Lugares de tráfico": a geografia jurídica das abordagens policiais
em Porto Alegre. Revista Direito GV [online]. 2021, v. 17, n. 3.).
Admitir-se que o simples fato de o flagrante ter ocorrido em
comunidade dominada por facção criminosa - e não em outros locais da
cidade - comprove, ipso facto, a prática do crime em comento
significa, em última instância, inverter o ônus probatório e
atribuir prova diabólica de fato negativo à Defesa, pois exige-se,
de certo modo, que o Acusado comprove que não está envolvido com
facção criminosa.
- Desse modo, de rigor a absolvição dos Pacientes pelo delito de
associação para o tráfico. E, uma vez afastada a condenação em tela,
fica prejudicado o pedido de decote da majorante prevista no art.
40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, aplicada pelas instâncias
ordinárias apenas na dosimetria da pena do crime de associação para
o tráfico.
- O Corréu WALMIR TAVARES DA SILVA, no que diz respeito ao crime de
associação para o tráfico, encontra-se na mesma situação
fático-processual dos Pacientes, razão pela qual devem ser
estendidos a ele os efeitos do julgamento desta impetração, nos
termos do art. 580 do Código de Processo Penal. Todavia,
diferentemente dos Pacientes, o Corréu é primário e sem antecedentes
desabonadores, de forma que faz jus à minorante prevista no art.
33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3 (um terço) - em
razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, que não foram
valoradas na fixação da pena-base - e ao regime inicial semiaberto.
- Ordem de habeas corpus concedida para absolver os Pacientes do
delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006),
mantidos os demais termos dos éditos condenatórios. Determinada a
extensão da ordem, no ponto, ao Corréu WALMIR TAVARES DA SILVA e,
apenas com relação a ele, redimensionadas também as penas do crime
de tráfico de drogas, por força da aplicação da minorante do tráfico
privilegiado e fixado o regime inicial semiaberto.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO. TIPO PENAL DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. JURISDIÇÃO
LOCAL QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA.
INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DURADOURO. INIDONEIDADE DA PRESUNÇÃO DE QUE
OS RÉUS ERAM ASSOCIADOS À FACÇÃO QUE COMANDA O TRÁFICO DE DROGAS NA
LOCALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO COMPROVADO. ÔNUS QUE SE
IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR. PLEITO DE DECOTE
DA MAJORANTE PREJUDICADO. CORRÉU: EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM
O CONSEQUENTE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS E A FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA, INCLUSIVE COM EXTENSÃO DA
ORDEM, NO PONTO, AO CORRÉU.
1. No caso, os elementos relativos à estabilidade e à permanência
foram deduzidos da apreensão de significativa quantidade de drogas e
de petrechos comuns na prática da narcotraficância, quando da
realização de operação na localidade, além dos depoimentos policiais
atestando que "é notória a existência da facção denominada 'Comando
Vermelho (CV)' na Comunidade Nova Holanda" e que "não era possível
que os acusados estivessem ali sem prévia associação com os demais
traficantes integrantes da referida facção" (fl. 31).
2. Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou
qualquer elemento de prova capaz de apontar que os Pacientes estavam
associados, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura),
entre si ou a outrem. Não foi indicada a existência de alvos
específicos na citada operação policial nem sequer mencionado o
lapso temporal durante o qual os agentes supostamente estavam
associados ou quais seriam as suas funções no grupo.
3. Não se pode referendar uma condenação por associação para o
tráfico pautada apenas em ilações a respeito do local em que
apreendidas as drogas etiquetadas e os petrechos comumente
utilizados na endolação de entorpecentes, pois isso equivaleria a
validar a adoção de uma seleção criminalizante norteada pelo
critério espacial, em que as vilas e favelas são mais frequentemente
percebidas como "lugares de tráfico", em razão das representações
desses espaços territoriais como necessariamente associados ao
comércio varejista de drogas (KONZEN, Lucas P.; GOLDANI, Julia M.
"Lugares de tráfico": a geografia jurídica das abordagens policiais
em Porto Alegre. Revista Direito GV [online]. 2021, v. 17, n. 3.).
Admitir-se que o simples fato de o flagrante ter ocorrido em
comunidade dominada por facção criminosa - e não em outros locais da
cidade - comprove, ipso facto, a prática do crime em comento
significa, em última instância, inverter o ônus probatório e
atribuir prova diabólica de fato negativo à Defesa, pois exige-se,
de certo modo, que o Acusado comprove que não está envolvido com
facção criminosa.
4. Desse modo, de rigor a absolvição dos Pacientes pelo delito de
associação para o tráfico. E, uma vez afastada a condenação em tela,
fica prejudicado o pedido de decote da majorante prevista no art.
40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, aplicada pelas instâncias
ordinárias apenas na dosimetria da pena do crime de associação para
o tráfico.
5. O Corréu WALMIR TAVARES DA SILVA, no que diz respeito ao crime de
associação para o tráfico, encontra-se na mesma situação
fático-processual dos Pacientes, razão pela qual devem ser
estendidos a ele os efeitos do julgamento desta impetração, nos
termos do art. 580 do Código de Processo Penal. Todavia,
diferentemente dos Pacientes, o Corréu é primário e sem antecedentes
desabonadores, de forma que faz jus à minorante prevista no art.
33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3 (um terço) - em
razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, que não foram
valoradas na fixação da pena-base - e ao regime inicial semiaberto.
6. Ordem de habeas corpus concedida para absolver os Pacientes do
delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006),
mantidos os demais termos dos éditos condenatórios. Determinada a
extensão da ordem, no ponto, ao Corréu WALMIR TAVARES DA SILVA e,
apenas com relação a ele, redimensionadas também as penas do crime
de tráfico de drogas, por força da aplicação da minorante do tráfico
privilegiado e fixado o regime inicial semiaberto.
Dispositivo transcrito
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder
a ordem, com extensão dos efeitos do acórdão ao corréu, nos termos
do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis
Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a
Sra. Ministra Relatora.
Jurisprudência citada no registro do STJ
(ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA - AUSÊNCIA - ABSOLVIÇÃO)
STJ - <<HC 709437>>-RJ,
<<AgRg no HC 622795>>-RJ,
<<AgRg no HC 709289>>-RJ,
<<HC 462888>>-RJ
(MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA - MODULAÇÃO DO BENEFÍCIO - POSSIBILIDADE)
STJ - <<AgRg no AREsp 2011409>>-SP
(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME MAIS GRAVOSO - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA -
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS)
STJ - <<AgRg no HC 725031>>-SP,
<<AgRg no AgRg no REsp 1959764>>-SC
Referências legislativas textuais na fonte
- LEG:FED LEI:011343 ANO:2006
***** LDR-06 LEI DE DROGAS
ART:00033 PAR:00004 ART:00035
- LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
***** CP-40 CÓDIGO PENAL
ART:00033 PAR:00001 PAR:00002 PAR:00003
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.