STJ — 2899735

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE JOVEM DE 19 ANOS E ADOLESCENTE DE 13 ANOS. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. NASCIMENTO DE FILHO. ASSISTÊNCIA MATERIAL. ERRO DE PROIBIÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. DISTINGUISHING DA SÚMULA 593/STJ. ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por E. L. de A. F. em relação à decisão monocrática do Relator, que havia negado provimento ao recurso especial para manter sua condenação à pena de 8 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de fato tipificado como estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). A defesa postula a absolvição e alega erro de proibição, dada a pequena diferença de idade, consentimento da vítima e manutenção de vínculo familiar decorrente do nascimento de filho da relação entre réu e vítima. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível afastar a aplicação literal do art. 217-A do CP e da Súmula 593 do STJ diante das particularidades do caso concreto; (ii) estabelecer se a conduta do agravante pode ser considerada atípica em razão de erro de proibição inescusável, configurando hipótese de exclusão da culpabilidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 593, estabelece que a vulnerabilidade de menores de 14 anos é absoluta e irrelevante o consentimento, a experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento afetivo. Mesmo assim, a subsunção da tese uniforme não pode afastar a análise das circunstâncias do caso concreto. 4. No caso, o relacionamento se deu entre jovem de 19 anos e adolescente de 13 anos, com consentimento da ofendida, ciência e aceitação da família, sobrevindo o nascimento de um filho, ao qual o agravante sempre prestou assistência afetiva e material. O acervo probatório revela que o agravante incorreu em erro de proibição, sem plena consciência da ilicitude de sua conduta no contexto de uma união estável e pública. 5. A proteção integral da criança nascida da relação, garantida pelo art. 227 da Constituição da República e pela Lei 13.257/2016 (Marco Legal da Primeira Infância), justifica solução que preserve o núcleo familiar constituído e evite traumas mais graves decorrentes de condenação penal dpo réu como pai. 6. A técnica do distinguishing autoriza o afastamento da tese sumulada quando as peculiaridades do caso concreto revelam inexistência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado. 7. A subsunção formal da conduta ao art. 217-A do CP deixa de se converter automaticamente em infração penal material, diante da ausência de relevante lesão social. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental provido para absolver o recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto rerratificado do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca (voto-vista), Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.

(VOTO VISTA - DISTINGUISHING - TEORIA DA DERROTABILIDADE DO ENUNCIADO NORMATIVO) STJ - <<REsp 1953607>>-SC (RECURSO REPETITIVO - TEMA(s) 1120), <<CC 199079>>-RN, <<AgRg no AREsp 2124411>>-MG, <<AgRg no HC 703002>>-GO, <<HC 684875>>-DF STF - [[HC 124306]], [[ADI 3689]] (VOTO VISTA - DISTINGUISHING - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - CONSENTIMENTO DA VÍTIMA - CONSTITUIÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR) STJ - <<AREsp 1555030>>-GO, <<REsp 1524494>>-RN, <<AgRg no REsp 2029009>>-RN, <<AgRg no AgRg no AREsp 2177806>>-CE, <<AgRg no REsp 2064843>>-SE, <<AgRg no REsp 2015310>>-MG, <<REsp 1977165>>-MS, <<AgRg no REsp 2045280>>-SC (VOTO VISTA - ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL) STF - [[RHC 212345]], [[RE 567985]]