Inteiro teor do voto não fornecido no registro original; ementa e dispositivo são preservados integralmente abaixo.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA
POR PREÇO MENOR QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN.
INAPLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PATRIMONIAIS
PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 271/STF. RECURSO PARCIALMENTE
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO
RESSARCIMENTO
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos
ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do
ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para
frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido
inferior à presumida.
- Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n.
593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF),
firmou tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida".
- Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da
aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente
recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida, de modo
que, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido,
não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o
desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do
comerciante.
- A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, "na sistemática
da substituição tributária para frente, em que o contribuinte
substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de
cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a
condição prevista no art. 166 do CTN." (AgInt no REsp n.
1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
de 1.9.2022). Nesse sentido: AgInt no REsp 1.872.036/MG, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021; e AgInt no
REsp 1.927.472/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJe 2.6.2021.
- A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp
525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo
de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua
jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da
inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico.
- Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa
ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165
do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a de
que trata o presente feito.
- O montante pago a título de substituição tributária não era
indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao
contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela
Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se
presumiu, a base de cálculo revelou-se inferior à presumida. Esse
fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte.
- Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do
art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento
tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei
Complementar 87/1996.
- Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito
Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a
controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do
valor do "ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele
decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente
praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida,
não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir
comprovação do não repasse financeiro".
- Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se
dispensável no âmbito da substituição tributária, a qual apenas
teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de
tributação.
- Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em
que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor
do que o da base de cálculo presumida para o recolhimento do
tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. Nesse
sentido: REsp n. 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe de 21.11.2022; AgInt no AREsp n. 2.209.468/MG,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de
13/4/2023, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023; AgInt
no REsp n. 1.956.315/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJe de 17.2.2022; e AgRg no REsp n. 630.966/RS, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.5.2018.
TESE JURÍDICA A SER FIXADA
- Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: "Na
sistemática da substituição tributária para frente, em que o
contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que
a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é
inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN."
SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
- Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art.
1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal
de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia.
Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os
argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.
Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes
e imprescindíveis à sua resolução.
- Em relação ao mérito em sentido estrito, no caso em espécie, o
juízo de primeiro grau julgou improcedente o Mandado de Segurança. A
Corte de origem, por sua vez, deu provimento ao Apelo do
contribuinte para reconhecer o direito da impetrante à compensação
da diferença do ICMS paga a maior no regime de substituição
tributária para frente, sob o entendimento de que "a exigência
contida no artigo 166 do CTN não se aplica aos casos de substituição
tributária 'para frente'." (fl. 254, e-STJ, grifei).
- Verifica-se que o aresto recorrido não destoa da orientação do
STJ, de modo que não deve ser reformado quanto a esse ponto.
- O recorrente alega ausência de interesse de agir, pois o Estado
de Minas Gerais, adequando-se ao que foi decidido pelo STF no RE
593.849/MG, editou a Lei Estadual n. 22.549/2017, na qual passou a
prever a possibilidade de restituição de parcela do ICMS ST, quando
não realizado o fato gerador presumido. Dessa forma, não haveria
pretensão resistida.
- Acerca da matéria, a Corte a quo consignou: "Conquanto a Lei n.
22.549/2017 e o Decreto n. 47.547/2018 tenham sido editados a fim de
adequar a legislação do Estado de Minas Gerais à tese fixada pelo
colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 593.849,
entendo que a alteração legislativa não possui o condão de limitar a
restituição do ICMS que teria sido pago a maior no regime de
substituição tributária à data em que foi realizada. (fl. 268,
e-STJ). Como se observa, entender de forma diversa e acolher as
razões do recorrente demandaria a análise de legislação local, o que
encontra óbice na Súmula 280 do STF: 'Por ofensa a direito local
não cabe recurso extraordinário.'".
- O Estado de Minas Gerais afirma, também, haver ilegitimidade
ativa da parte contrária para o ajuizamento da presente demanda,
pois "caberia à ora recorrida comprovar, na fase instrutória do
processo, nos termos do art. 373, I, do CPC e do parágrafo único do
art. 204/CTN - dispositivos estes violados e contrariados pelo r.
acórdão - que foi ela, e não o adquirente de seus produtos, quem
suportou - em termos concretos e em quais condições - o custo do
ICMS decorrente daquelas operações." (fl. 474, e-STJ). Contudo,
verificado que não se aplica o art. 166 do CTN, fica prejudicada a
presente alegação.
- Em relação à tese de que houve decadência, o Colegiado de
origem, ao julgar os Embargos de Declaração, consignou que a
alegação "foi feita de forma genérica, sem subsunção dos
dispositivos mencionados ao caso concreto" (fl. 376, e-STJ).
- Com efeito, a mesma falha argumentativa foi repetida nas razões
do Recurso Especial, na qual o recorrente afirma: "Como o presente
writ só [foi] distribuído apenas em 29/08/2019, quando já esgotado o
prazo fatal a que se refere o art. 23 da lei 12016/09, mesmo porque
se discute matéria relativa ao ano de 2016, o caso era, como de
fato é, de denegação da segurança, ainda que sem análise do mérito."
(fl. 488, e-STJ).
- Verifica-se que houve vício em virtude de argumentação genérica
da parte, pois não se explicou por qual motivo o dies a quo da
contagem do prazo decadencial, para o caso dos autos, seria 2016,
nem se especificou a data exata do início da contagem do prazo
decadencial, deixando ao Judiciário a escolha de uma data. Incide,
assim, o óbice da Súmula 284 do STF. Nessa linha: AgInt nos EDcl no
AREsp n. 2.342.810/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe
de 26.10.2023; e AgInt no AREsp n. 1.972.132/SP, Rel. Ministro Marco
Buzzi, Quarta Turma, DJe de 31.3.2022.
- Quanto à alegação de que deveria ter ocorrido a prévia
requisição administrativa, vinculada à tese de ofensa ao art. 10 da
LC n. 87/96, verifica-se que a insurgência não merece prosperar. A
Corte a quo, ao dirimir a questão, assim consignou (fl. 253 e-STJ):
"Registro que a ausência de prévio requerimento nas vias
administrativas não obsta o interesse de agir, que se configura pela
necessidade do provimento judicial e pela adequação da via
processual na obtenção da pretensão deduzida em juízo, conforme
acima destacado. Desnecessário, por isso, o prévio ingresso do
pedido na via administrativa, visto que a Constituição da República
garante a apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a
direito (artigo 5º, XXXV)".
- Assim, observa-se que a matéria foi tratada sob a ótica
constitucional, a qual é de competência do STF. A propósito: AgInt
no REsp 1.895.172/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
DJe de 29.6.2022.
- No que se refere à alegação de que o caso dos autos trataria de
Mandado de Segurança contra lei em tese, a irresignação não
prospera, de modo que devem prevalecer as razões da Corte a quo,
expostas no acórdão que apreciou os Aclaratórios da parte,
oportunidade em que afirmou: "O presente mandado de segurança visa à
restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de
substituição tributária, decorrentes da diferença entre a base de
cálculo presumida e a base de cálculo real de venda da mercadoria,
não havendo que se falar na aplicação, no caso em análise, da Súmula
266, do STF." (fl. 374, e-STJ).
- Procede, porém, a alegação do Estado de Minas Gerais quando
afirma ser inutilizável o Mandado de Segurança para produzir efeitos
pretéritos, já que o writ não se equipara a uma ação de cobrança.
- O STJ entende que "a possibilidade de a sentença mandamental
declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da
Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não
implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração"
(REsp n. 1.596.218/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe de 10.8.2016, grifei.). Contudo, o acórdão de origem
concluiu que "a parte autora faz jus à restituição do ICMS pago a
maior no regime de substituição tributária para frente, após 19 de
outubro de 2016," (fl. 269, e-STJ, grifei), quando o Mandado de
Segurança apenas foi impetrado em 29 de agosto de 2019. Como se
observa, foram atribuídos efeitos pretéritos ao ajuizamento do
presente writ.
- É possível, em Mandado de Segurança, o reconhecimento do direito
à restituição referente a valores vencidos a partir da impetração
do writ, mas não referentes a valores pretéritos à impetração, como
houve no caso dos autos.
- Ademais, sobre a matéria esta Corte Superior entende que "o
mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à
compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os
casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera
administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob
pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt
no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe 11/6/2021, grifei). No mesmo sentido: REsp 1.864.092/PR, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9.4.2021; AgInt
no REsp 1.944.999/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
DJe 14.2.2022; e AgInt no AREsp 1.945.394/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.3.2022.
- Por fim, embora a parte tenha alegado que há divergência
jurisprudencial na petição de interposição do Recurso Especial (fl.
433, e-STJ), verifica-se que, na parte reservada à fundamentação, o
recorrente não desenvolveu argumentação que demonstre a presença da
suposta divergência. Incide a Súmula 284 do STF.
CONCLUSÃO
- Recurso Especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA
POR PREÇO MENOR QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN.
INAPLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PATRIMONIAIS
PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 271/STF. RECURSO PARCIALMENTE
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO
RESSARCIMENTO
1. A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos
ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do
ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para
frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido
inferior à presumida.
2. Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n.
593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF),
firmou tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida".
3. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da
aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente
recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida, de modo
que, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido,
não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o
desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do
comerciante.
4. A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, "na sistemática
da substituição tributária para frente, em que o contribuinte
substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de
cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a
condição prevista no art. 166 do CTN." (AgInt no REsp n.
1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
de 1.9.2022). Nesse sentido: AgInt no REsp 1.872.036/MG, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021; e AgInt no
REsp 1.927.472/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJe 2.6.2021.
5. A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp
525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo
de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua
jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da
inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico.
6. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa
ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165
do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a de
que trata o presente feito.
7. O montante pago a título de substituição tributária não era
indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao
contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela
Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se
presumiu, a base de cálculo revelou-se inferior à presumida. Esse
fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte.
8. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do
art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento
tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei
Complementar 87/1996.
9. Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito
Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a
controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do
valor do "ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele
decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente
praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida,
não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir
comprovação do não repasse financeiro".
10. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se
dispensável no âmbito da substituição tributária, a qual apenas
teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de
tributação.
11. Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em
que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor
do que o da base de cálculo presumida para o recolhimento do
tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. Nesse
sentido: REsp n. 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe de 21.11.2022; AgInt no AREsp n. 2.209.468/MG,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de
13/4/2023, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023; AgInt
no REsp n. 1.956.315/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJe de 17.2.2022; e AgRg no REsp n. 630.966/RS, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.5.2018.
TESE JURÍDICA A SER FIXADA
12. Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: "Na
sistemática da substituição tributária para frente, em que o
contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que
a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é
inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN."
SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
13. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art.
1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal
de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia.
Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os
argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.
Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes
e imprescindíveis à sua resolução.
14. Em relação ao mérito em sentido estrito, no caso em espécie, o
juízo de primeiro grau julgou improcedente o Mandado de Segurança. A
Corte de origem, por sua vez, deu provimento ao Apelo do
contribuinte para reconhecer o direito da impetrante à compensação
da diferença do ICMS paga a maior no regime de substituição
tributária para frente, sob o entendimento de que "a exigência
contida no artigo 166 do CTN não se aplica aos casos de substituição
tributária 'para frente'." (fl. 254, e-STJ, grifei).
15. Verifica-se que o aresto recorrido não destoa da orientação do
STJ, de modo que não deve ser reformado quanto a esse ponto.
16. O recorrente alega ausência de interesse de agir, pois o Estado
de Minas Gerais, adequando-se ao que foi decidido pelo STF no RE
593.849/MG, editou a Lei Estadual n. 22.549/2017, na qual passou a
prever a possibilidade de restituição de parcela do ICMS ST, quando
não realizado o fato gerador presumido. Dessa forma, não haveria
pretensão resistida.
17. Acerca da matéria, a Corte a quo consignou: "Conquanto a Lei n.
22.549/2017 e o Decreto n. 47.547/2018 tenham sido editados a fim de
adequar a legislação do Estado de Minas Gerais à tese fixada pelo
colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 593.849,
entendo que a alteração legislativa não possui o condão de limitar a
restituição do ICMS que teria sido pago a maior no regime de
substituição tributária à data em que foi realizada. (fl. 268,
e-STJ). Como se observa, entender de forma diversa e acolher as
razões do recorrente demandaria a análise de legislação local, o que
encontra óbice na Súmula 280 do STF: 'Por ofensa a direito local
não cabe recurso extraordinário.'".
18. O Estado de Minas Gerais afirma, também, haver ilegitimidade
ativa da parte contrária para o ajuizamento da presente demanda,
pois "caberia à ora recorrida comprovar, na fase instrutória do
processo, nos termos do art. 373, I, do CPC e do parágrafo único do
art. 204/CTN - dispositivos estes violados e contrariados pelo r.
acórdão - que foi ela, e não o adquirente de seus produtos, quem
suportou - em termos concretos e em quais condições - o custo do
ICMS decorrente daquelas operações." (fl. 474, e-STJ). Contudo,
verificado que não se aplica o art. 166 do CTN, fica prejudicada a
presente alegação.
19. Em relação à tese de que houve decadência, o Colegiado de
origem, ao julgar os Embargos de Declaração, consignou que a
alegação "foi feita de forma genérica, sem subsunção dos
dispositivos mencionados ao caso concreto" (fl. 376, e-STJ).
20. Com efeito, a mesma falha argumentativa foi repetida nas razões
do Recurso Especial, na qual o recorrente afirma: "Como o presente
writ só [foi] distribuído apenas em 29/08/2019, quando já esgotado o
prazo fatal a que se refere o art. 23 da lei 12016/09, mesmo porque
se discute matéria relativa ao ano de 2016, o caso era, como de
fato é, de denegação da segurança, ainda que sem análise do mérito."
(fl. 488, e-STJ).
21. Verifica-se que houve vício em virtude de argumentação genérica
da parte, pois não se explicou por qual motivo o dies a quo da
contagem do prazo decadencial, para o caso dos autos, seria 2016,
nem se especificou a data exata do início da contagem do prazo
decadencial, deixando ao Judiciário a escolha de uma data. Incide,
assim, o óbice da Súmula 284 do STF. Nessa linha: AgInt nos EDcl no
AREsp n. 2.342.810/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe
de 26.10.2023; e AgInt no AREsp n. 1.972.132/SP, Rel. Ministro Marco
Buzzi, Quarta Turma, DJe de 31.3.2022.
22. Quanto à alegação de que deveria ter ocorrido a prévia
requisição administrativa, vinculada à tese de ofensa ao art. 10 da
LC n. 87/96, verifica-se que a insurgência não merece prosperar. A
Corte a quo, ao dirimir a questão, assim consignou (fl. 253 e-STJ):
"Registro que a ausência de prévio requerimento nas vias
administrativas não obsta o interesse de agir, que se configura pela
necessidade do provimento judicial e pela adequação da via
processual na obtenção da pretensão deduzida em juízo, conforme
acima destacado. Desnecessário, por isso, o prévio ingresso do
pedido na via administrativa, visto que a Constituição da República
garante a apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a
direito (artigo 5º, XXXV)".
23. Assim, observa-se que a matéria foi tratada sob a ótica
constitucional, a qual é de competência do STF. A propósito: AgInt
no REsp 1.895.172/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
DJe de 29.6.2022.
24. No que se refere à alegação de que o caso dos autos trataria de
Mandado de Segurança contra lei em tese, a irresignação não
prospera, de modo que devem prevalecer as razões da Corte a quo,
expostas no acórdão que apreciou os Aclaratórios da parte,
oportunidade em que afirmou: "O presente mandado de segurança visa à
restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de
substituição tributária, decorrentes da diferença entre a base de
cálculo presumida e a base de cálculo real de venda da mercadoria,
não havendo que se falar na aplicação, no caso em análise, da Súmula
266, do STF." (fl. 374, e-STJ).
25. Procede, porém, a alegação do Estado de Minas Gerais quando
afirma ser inutilizável o Mandado de Segurança para produzir efeitos
pretéritos, já que o writ não se equipara a uma ação de cobrança.
26. O STJ entende que "a possibilidade de a sentença mandamental
declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da
Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não
implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração"
(REsp n. 1.596.218/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe de 10.8.2016, grifei.). Contudo, o acórdão de origem
concluiu que "a parte autora faz jus à restituição do ICMS pago a
maior no regime de substituição tributária para frente, após 19 de
outubro de 2016," (fl. 269, e-STJ, grifei), quando o Mandado de
Segurança apenas foi impetrado em 29 de agosto de 2019. Como se
observa, foram atribuídos efeitos pretéritos ao ajuizamento do
presente writ.
27. É possível, em Mandado de Segurança, o reconhecimento do direito
à restituição referente a valores vencidos a partir da impetração
do writ, mas não referentes a valores pretéritos à impetração, como
houve no caso dos autos.
28. Ademais, sobre a matéria esta Corte Superior entende que "o
mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à
compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os
casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera
administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob
pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt
no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe 11/6/2021, grifei). No mesmo sentido: REsp 1.864.092/PR, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9.4.2021; AgInt
no REsp 1.944.999/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
DJe 14.2.2022; e AgInt no AREsp 1.945.394/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.3.2022.
29. Por fim, embora a parte tenha alegado que há divergência
jurisprudencial na petição de interposição do Recurso Especial (fl.
433, e-STJ), verifica-se que, na parte reservada à fundamentação, o
recorrente não desenvolveu argumentação que demonstre a presença da
suposta divergência. Incide a Súmula 284 do STF.
CONCLUSÃO
30. Recurso Especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.
Dispositivo transcrito
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção, por unanimidade,
conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, dar-lhe
parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Foi aprovada, por unanimidade, a seguinte tese, no tema 1191: Na
sistemática da substituição tributária para frente, em que o
contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que
a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é
inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio
Kukina, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva
Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Jurisprudência citada no registro do STJ
(SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA -
REVENDA POR PREÇO MENOR - ART. 166 DO CTN)
STJ - <<AgInt no REsp 1968227>>-MG,
<<AgInt no REsp 1872036>>-MG, <<REsp 525625>>-RS,
<<AgInt no REsp 1927472>>-SC,
<<AgInt no AREsp 2209468>>-MG,
<<AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1826049>>-AC,
<<AgInt no REsp 1956315>>-MG, <<AgRg no REsp 630966>>-RS
STF - [[RE 593849]]-MG (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 201)
(DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO EFETIVAMENTE PRATICADA E A
PRESUMIDA)
STJ - <<AgInt no REsp 1949848>>-MG
(RECURSO ESPECIAL - ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA - DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULA 284 DO STF)
STJ - <<AgInt nos EDcl no AREsp 2342810>>-RJ,
<<AgInt no AREsp 1972132>>-SP
(RECURSO ESPECIAL - MATÉRIA CONSTITUCIONAL)
STJ - <<AgInt no REsp 1895172>>-MG
(MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DE
TRIBUTOS - ESFERA ADMINISTRATIVA)
STJ - <<AgInt no REsp 1895331>>-SP, <<REsp 1864092>>-PR,
<<AgInt no REsp 1944999>>-RS,
<<AgInt no AREsp 1945394>>-PR
Súmulas mencionadas no registro
Referências legislativas textuais na fonte
- LEG:FED CFB:****** ANO:1988
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ART:00005 INC:00035 ART:00150 PAR:00007
- LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
ART:01022 ART:01036
- LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
***** CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
ART:00165 ART:00166
- LEG:FED SUM:****** ANO:****
***** SUM(STF) SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SUM:000266 SUM:000271 SUM:000284
- LEG:FED LCP:000087 ANO:1996
***** LKANDIR-96 LEI KANDIR
ART:00010
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.