STJ — 1746

DIREITO PENAL. DENÚNCIA. PECULATO-DESVIO. TRANSPORTE AÉREO DE RESPIRADORES DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19. ATUAÇÃO DESCOORDENADA DE ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTEXTO DE EXCEPCIONALIDADE DURANTE A SINGULAR CRISE SANITÁRIA MUNDIAL. INEXISTÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO FORMAL DOS ÔNUS E OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS AO TEMPO DO ATO URGENTE QUE CORPORIFICARIA O DESVIO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. I. Caso em exame 1. Tem-se denúncia apresentada contra Governador de Estado, Secretários de Estado e outros agentes e servidores públicos, imputando-lhes a prática do crime de peculato-desvio (Código Penal, art. 312, caput), em razão do custeio, pela Administração Pública, do transporte aéreo de respiradores adquiridos durante a Pandemia da Covid-19, despesa esta que deveria ter sido suportada pela fornecedora contratada. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há justa causa para a instauração de processo penal, considerando-se a alegação de desvio de recursos públicos no custeio do transporte aéreo dos respiradores, no contexto de emergência sanitária decorrente da Pandemia causada pela COVID-19. III. Razões de decidir 3. A análise dos elementos indiciários que acompanham a denúncia demonstra a ausência de justa causa, especialmente quando o Ministério Público Federal não arrolou testemunhas, baseando a imputação em provas documentais que já acompanham a peça inicial, contexto apto a reduzir a profundidade e a extensão de eventual instrução criminal. 4. A dinâmica fática da contratação questionada ocorreu em contexto de excepcionalidade, diante da singular crise sanitária mundial da Covid-19, a exigir do administrador público decisões e ações céleres, nem sempre condizentes com o rigor procedimental ordinariamente exigível. De fato, ciente da característica retrospectiva do juízo jurisdicional sancionatório, o próprio legislador impôs ao julgador a necessidade de levar em consideração as circunstâncias fáticas vigentes ao tempo do comportamento examinado, e não no momento do julgamento. Assim dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao prescrever: "Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente". 5. No caso em discussão, diferentes órgãos da mesma Secretaria de Saúde adotaram comportamentos contraditórios, pois: ao tempo em que, em uma das Subsecretarias, ainda tramitava o procedimento administrativo que viria a escolher o contratado e formalizar a contratação, com imputação ao particular dos ônus financeiros com o transporte aéreo dos respiradores a serem adquiridos, até a Capital do Estado; outra Subsecretaria já adotara medidas junto à Casa Militar do Governo do Estado para que transportasse os respiradores, por via aérea, trazendo-os desde o Estado de São Paulo, prontamente, às custas da Administração do Estado do Amazonas, para que fossem empregados no atendimento de socorro a pacientes sob internação hospitalar. 6. O crime de peculato-desvio (Código Penal, art. 312, caput) ocorre quando o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, sob a posse do agente público, sofre aplicação diversa da que seria adequada, em benefício próprio ou alheio. 7. Na hipótese, quando da prática do ato que o Ministério Público Federal considera desvio de recursos - qual seja, o envio de aeronave para transportar os respiradores, às custas do Poder Público, entre 3 e 7/de abril de 2020 -, nem mesmo havia sido estabelecida formalmente tal obrigação ao contratado - pois o termo de referência ainda era simples minuta, vez que seria assinado somente em 8 de abril de 2020 -, razão pela qual não é possível enquadrar o custeio do transporte aéreo como desvio doloso de recursos públicos. Trata-se, em verdade, de atuação descoordenada da Administração Pública tangida pelas urgências e emergências, sem precedentes, verificadas durante os horrores provocados pela singular Pandemia global da COVID-19. IV. Dispositivo 8. Denúncia rejeitada por ausência de justa causa. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 312; Código de Processo Penal, art. 395, III; Lei n. 8.038/90, art. 6º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Inq n. 1.587/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Corte Especial, j. 17.04.2024; STJ, APn n. 849/DF, Rel. p/ acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, j. 19.09.2018; STJ, APn n. 567/GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 02.09.2009.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, por maioria, rejeitar a denúncia pela ausência de justa causa, nos termos do voto do Sr. Ministro Raul Araújo, que lavrará o acórdão. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha (voto-vista), Humberto Martins, Og Fernandes, Benedito Gonçalves, Antonio Carlos Ferreira, Sebastião Reis Júnior e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Raul Araújo. Ficaram Vencidos os Srs. Ministros Relator, Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura que recebiam a denúncia. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Maria Isabel Gallotti e Ricardo Villas Bôas Cueva. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Marco Buzzi e Sérgio Kukina. Convocados os Srs. Minsitros Marco Buzzi e Sérgio Kukina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.