Guerra fiscal do ICMS: quando o incentivo estadual pode ser questionado

Por que o ICMS depende de convênio entre os estados

O ICMS é um imposto estadual, mas sua concessão de isenções e incentivos não pode depender só da vontade de um único estado. A alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição reserva à lei complementar regular a forma como os estados deliberam, em conjunto, sobre a concessão e a revogação desses benefícios. Quem cumpre esse papel é a Lei Complementar 24/1975: pelo art. 1º dela, isenções relativas ao imposto só valem se resultarem de convênio celebrado e ratificado por todos os estados e pelo Distrito Federal, reunidos no âmbito do que hoje se conhece como CONFAZ.

A lógica por trás da exigência é simples de explicar mas incômoda na prática: um estado que reduz sozinho a carga tributária de uma empresa está, na prática, tirando receita e competitividade dos vizinhos. Por isso a Constituição não deixou esse tipo de renúncia fiscal à discricionariedade isolada de cada governo estadual.

A consequência prevista no art. 8º da LC 24/1975

Quando o incentivo é concedido sem convênio, a lei não trata isso como simples irregularidade administrativa. O art. 8º da LC 24/1975 estabelece, cumulativamente, a nulidade do ato que concedeu o benefício e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento que recebeu a mercadoria amparada por ele. Na prática, isso abre caminho para que o fisco de outro estado desconsidere o crédito de ICMS destacado na nota fiscal de origem, exigindo o imposto integral de quem comprou a mercadoria beneficiada — mesmo que o comprador não tenha nenhuma relação com a política fiscal do estado vendedor.

Esse é o ponto que mais surpreende empresas que negociaram o benefício de boa-fé: a nulidade atinge o ato do estado concedente, mas quem sofre a cobrança na outra ponta da cadeia costuma ser o destinatário da mercadoria, em outro território.

Nem todo incentivo antigo continua exposto ao risco

A situação não é estática. A Lei Complementar 160/2017 abriu, mediante convênio específico entre os estados, um caminho para remitir e reinstituir benefícios de ICMS que haviam sido concedidos sem observância da LC 24/1975, desde que atendidos prazos e condições de publicidade fixados nesse convênio. Isso significa que parte do estoque de incentivos questionados ao longo da guerra fiscal das últimas décadas foi objeto de convalidação superveniente — o que não elimina o risco para incentivos concedidos fora desse processo, nem para benefícios novos criados sem convênio depois da convalidação.

A transição para o novo modelo de tributação sobre o consumo também está em curso e tende a reduzir o espaço para esse tipo de disputa entre estados ao longo dos próximos anos, mas o regime de convênios da LC 24/1975 segue sendo, até a extinção do ICMS, o parâmetro de validade dos incentivos ainda vigentes.

O que fazer diante de um incentivo questionado

Empresa que recebeu benefício de ICMS e passa a ser autuada por outro estado, ou que descobre que o incentivo negociado nunca passou por convênio do CONFAZ, tem dois caminhos que não se excluem: buscar, no âmbito administrativo, comprovar que o benefício foi objeto de convalidação pela LC 160/2017, e, faltando essa comprovação, discutir judicialmente a autuação com base na origem do crédito questionado. Não é incomum que o litígio chegue ao Supremo Tribunal Federal, já que a controvérsia entre estados sobre validade de benefício fiscal costuma envolver ação direta de inconstitucionalidade movida pelo próprio estado prejudicado.