Como escolher quem cuidará dos seus filhos se você faltar
A maior preocupação de muitos pais não é com bens, e sim com pessoas: quem vai criar os filhos menores se nós dois faltarmos ao mesmo tempo? A lei brasileira permite que essa escolha seja feita de forma antecipada e formal, pela chamada tutela testamentária. É uma disposição que não trata de dinheiro, mas de cuidado. Ainda assim, entra no testamento e segue regras próprias, com um detalhe importante: a última palavra continua sendo do juiz, guiado pelo interesse da criança.
O direito dos pais de indicar o tutor
O art. 1.729 do Código Civil estabelece que o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. O parágrafo único acrescenta que a nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico. Ou seja, não é preciso necessariamente um testamento completo: um documento autêntico específico já serve para indicar quem assumirá os filhos.
A nomeação é feita pelos dois pais e pensada para o momento em que ambos faltem. Enquanto um deles vive e mantém o poder familiar, é ele quem exerce a autoridade sobre os filhos; a tutela indicada só entra em cena na ausência de ambos.
Quando a nomeação é nula: a falta do poder familiar
Há uma condição indispensável. O art. 1.730 do Código Civil determina que é nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar. Quem foi destituído do poder familiar, ou que nunca o teve, não pode escolher o tutor dos filhos.
O exemplo mais comum é o do genitor que perdeu o poder familiar por decisão judicial. A nomeação que ele tenha feito não vale, porque o direito de indicar tutor é decorrência direta do poder familiar sobre a criança. Faltando esse poder no momento da morte, falta também legitimidade para a escolha.
A palavra final do juiz e como deixar a escolha registrada
A indicação dos pais tem grande peso, mas não é automática nem absoluta. O juiz da vara de família e sucessões, ou da infância conforme o caso, avalia se o tutor nomeado reúne condições e se a medida atende ao melhor interesse da criança. Se o indicado não puder ou não servir, aplica-se a ordem legal de tutela entre os parentes.
Do ponto de vista prático, vale registrar a nomeação de forma inequívoca, em testamento público ou documento autêntico, com dados completos do tutor e, se possível, a razão da escolha. Por envolver testamento, poder familiar e o encaixe com as regras de guarda, é um planejamento em que a orientação de advogado particular ajuda a redigir a cláusula de modo a resistir a questionamentos e a refletir de fato a vontade dos pais.
Perguntas frequentes
Preciso de um testamento completo só para nomear o tutor?
Não necessariamente. A lei aceita a nomeação em testamento ou em qualquer outro documento autêntico. O importante é que a manifestação seja formal e inequívoca.
O juiz é obrigado a seguir o tutor que os pais escolheram?
A escolha dos pais tem forte peso, mas o juiz decide com base no melhor interesse da criança. Se o indicado não reunir condições, aplica-se a ordem legal de tutela.
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