Quando ICMS-ST e DIFAL coexistem na mesma venda interestadual

Dois mecanismos que respondem perguntas diferentes

A substituição tributária, disciplinada de forma geral pelo Convênio ICMS 142/2018, antecipa o recolhimento do ICMS devido em operações subsequentes dentro da cadeia do estado de destino: o fabricante ou distribuidor recolhe, desde já, o imposto que incidiria quando o produto fosse revendido por um comerciante local. O DIFAL, criado pela Emenda Constitucional 87/2015 e regulamentado, após a exigência de lei complementar, pela LC 190/2022 e pelo Convênio ICMS 236/2021, existe para equilibrar a arrecadação entre o estado de origem e o estado de destino quando a venda é feita diretamente a um consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro estado.

Em outras palavras: a substituição tributária mira uma operação futura de revenda dentro do estado de destino; o DIFAL mira a própria operação interestadual, que já é o consumo final. Quando não há revenda subsequente porque a venda foi diretamente ao consumidor final, a pergunta que a substituição tributária tentava responder deixa de fazer sentido do mesmo jeito — e é aí que a dúvida sobre cumulação aparece.

Por que a coexistência não configura bitributação automática

Bitributação pressupõe dois entes cobrando o mesmo fato gerador sem previsão legal para isso. Aqui, os fatos geradores são tecnicamente distintos, e a definição de quanto cada estado recebe depende do protocolo ou convênio ICMS específico daquele produto entre o estado de origem e o de destino. Diversos acordos de substituição tributária constroem a base de cálculo do ICMS-ST já considerando a alíquota interna do estado de destino, justamente para que o valor recolhido cubra também a diferença que, em outra hipótese, seria cobrada como DIFAL — nesse desenho, cobrar os dois separadamente geraria excesso.

Essa integração, porém, não é uma regra nacional automática: ela depende de como o protocolo daquele produto foi redigido e de como cada estado envolvido regulamentou o tema em seu próprio regulamento do ICMS. Presumir que a resposta é sempre a mesma, sem checar o protocolo aplicável, é o erro mais comum nessa área.

Como conferir se a cobrança do seu caso está correta

O primeiro passo é identificar o protocolo ou convênio ICMS específico que instituiu a substituição tributária para aquele produto entre o estado de origem e o de destino — esses atos são publicados pelo CONFAZ e citados no regulamento do ICMS de cada estado. O segundo é verificar se a base de cálculo usada para o ICMS-ST daquela operação já incorporou a alíquota interna do estado de destino: se incorporou, a cobrança adicional de DIFAL sobre a mesma nota tende a ser indevida; se a base considerou apenas a alíquota interna do estado de origem, o DIFAL pode mesmo ser devido em complemento.

Essa checagem exige ler o texto do protocolo aplicável e, quando existirem, consultas tributárias já respondidas pela Secretaria de Fazenda do estado de destino sobre o mesmo produto, porque interpretações divergentes entre estados são comuns nessa área.

O que fazer diante de uma cobrança que parece duplicada

Quando a leitura do protocolo não é conclusiva, ou quando o estado de destino insiste em cobrar o DIFAL mesmo com a base de ST já ajustada, o caminho recomendável é a consulta tributária formal perante a Secretaria de Fazenda daquele estado, antes de simplesmente deixar de recolher o valor questionado. Se a resposta confirmar a duplicidade e o valor já tiver sido pago, cabe pedido administrativo de restituição ou, sendo negado, ação de repetição de indébito.

Um advogado tributarista pode revisar o protocolo aplicável ao produto, apontar a interpretação correta perante o fisco de destino e conduzir o processo administrativo ou judicial cabível, com atendimento remoto e envio digital das notas fiscais e guias envolvidas.

O risco de generalizar a resposta para todos os estados

Como a solução depende do protocolo de cada produto e da regulamentação de cada estado, uma conclusão obtida para uma operação com determinado estado de destino não vale automaticamente para outro. Interromper o recolhimento do DIFAL com base em uma leitura genérica, sem confirmar o protocolo aplicável àquela relação específica de origem e destino, pode gerar autuação, multa e juros mesmo quando a tese de fundo estiver correta em outros casos.