Exclusão retroativa do Simples com recálculo dos tributos: como se defender
Poucas cobranças assustam tanto uma empresa quanto a exclusão retroativa do Simples. Em vez de tirar o regime dali para frente, o fisco desconstitui anos de apuração, recalcula tudo pelo Lucro Presumido ou Real e apresenta uma conta que soma tributos, juros e multa de vários exercícios de uma só vez. Esta página explica quando a lei permite a exclusão com efeitos pretéritos, como funciona o recálculo, quais são as vias de defesa e até onde a cobrança pode retroagir.
O que é a exclusão de ofício retroativa do art. 29
O art. 29 da LC 123/2006 lista as hipóteses em que a Receita exclui a empresa de ofício e, em alguns casos, com efeitos retroativos ao início da permanência indevida no regime. Não é a exclusão comum por débito, que vale para frente: aqui, a fiscalização entende que a empresa nunca poderia ter usufruído do Simples naqueles períodos.
O efeito é dramático, porque desfaz a apuração já feita. Tudo o que foi recolhido no DAS é reconsiderado, e a empresa passa a ser tratada, retroativamente, como se estivesse em outro regime desde a data apontada.
Interposição de pessoas, simulação e outras hipóteses graves
A retroatividade costuma aparecer nas hipóteses mais graves do art. 29, como a interposição fraudulenta de pessoas, a constituição da empresa por interpostos para ocultar os reais sócios, a prática de atividade vedada ou a falta de registros que impossibilitem a apuração. São situações que a lei equipara a fraude ou simulação.
É justamente por serem hipóteses de maior gravidade que a exclusão retroage. A discussão, nesses casos, gira em torno de provar que não houve simulação nem vedação, e que o enquadramento no Simples era legítimo desde o início.
O recálculo dos tributos por Lucro Presumido ou Real
Excluída retroativamente, a empresa tem os tributos recalculados pelo regime que seria aplicável, em regra o Lucro Presumido, com IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e contribuição previdenciária apurados fora da sistemática unificada. Do total recalculado abate-se o que já foi pago no DAS, e a diferença é cobrada com juros e multa.
Esse recálculo é o coração da autuação e também um ponto de defesa. Erros na base de cálculo, na alíquota presumida ou na compensação do que foi recolhido no Simples podem reduzir significativamente o valor cobrado, mesmo quando a exclusão em si é mantida.
A defesa no processo administrativo fiscal do Decreto 70.235
A cobrança vem em auto de infração, contra o qual cabe impugnação no processo administrativo fiscal, regido pelo Decreto 70.235/1972. A impugnação, apresentada no prazo da intimação, suspende a exigibilidade do crédito e instaura o litígio, com direito a recurso às instâncias de julgamento.
A defesa ataca em duas frentes: a legalidade da exclusão retroativa, discutindo se a hipótese do art. 29 realmente se configurou, e o valor recalculado, revisando bases, alíquotas e a dedução do que foi pago. Esgotada a via administrativa, ainda é possível levar a discussão ao Judiciário.
Provas, limite temporal e o risco para os sócios
A cobrança não pode retroagir sem limite: o direito de constituir o crédito decai em cinco anos, na forma do art. 173 do Código Tributário Nacional, o que baliza até onde a autuação pode alcançar. Reunir contratos, notas, extratos e a escrituração que demonstrem a realidade das operações é o que sustenta a defesa.
Como essas autuações costumam imputar fraude, há risco de responsabilização pessoal dos sócios e administradores, o que eleva a gravidade do caso. Contestar a caracterização da hipótese do art. 29, revisar o recálculo e delimitar o período alcançado é um trabalho de defesa tributária que um advogado pode conduzir remotamente, com a documentação digitalizada e o processo acompanhado em cada instância.
Perguntas frequentes
A exclusão retroativa pode alcançar qualquer período passado?
Não. A constituição do crédito está sujeita ao prazo decadencial de cinco anos do art. 173 do CTN. Períodos além desse limite não podem ser cobrados, ainda que a fiscalização entenda ter havido permanência indevida no regime.
O que foi pago no DAS é perdido no recálculo?
Não deve ser. Os valores recolhidos no Simples são abatidos do total recalculado pelo novo regime. Se a autuação não considera esse abatimento, há erro que pode e deve ser apontado na impugnação para reduzir a cobrança.
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