Inteiro teor do voto não fornecido no registro original; ementa e dispositivo são preservados integralmente abaixo.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
OMISSÕES INEXISTENTES. ADULTERAÇÃO DAS 4 VIAS DE NOTAS FISCAIS DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º,
INCISO III, DA LEI N. 8.137/90. PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA.
INOCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO NA SEARA ADMINISTRATIVA. TERMO
A QUO DO PRAZO. NOTIFICAÇÃO DO RESULTADO DO RECURSO. NULIDADE PELO
INDEFERIMENTO DA PERÍCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO.
RACIOCÍNIO DEDUZIDO DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN
PEJUS. ÚNICO PROPRIETÁRIO, COM PODERES DE GESTÃO E INTERESSADO NO
FATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA - STJ. ANPP. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA PREVISTA NO ART. 9º, § 2º, DA LEI N.
10.684/2003. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO
PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. PLEITO
DESCLASSIFICATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Fundamentos transcritos da ementa — itens numerados pelo STJ
- Não obstante o TRF tenha rejeitado os embargos declaratórios de
forma sucinta, assim o fez porque o acórdão embargado enfrentou
todas as matérias pontuadas pela defesa de forma satisfatória. Com
efeito, "O órgão julgador não está obrigado a rebater todas as teses
defensivas, bastando que exponha, de forma fundamentada, as razões
de seu convencimento. Precedentes" (STF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1ª T., HC 107784/SP, julg. em 9.8.2011).
- É cediço que nos crimes tributários a consumação ocorre quando da
constituição definitiva do crédito tributário, razão pela qual o
transcurso do prazo prescricional somente se inicia com a ocorrência
desse evento, nos termos da Súmula n. 24 do STF. A constituição do
crédito tributário ocorre com o lançamento definitivo ou homologação
do débito.
2.1. No presente caso, impugnado o crédito na seara administrativa,
a constituição definitiva dos créditos ocorreu apenas em 29.8.2005,
quando do julgamento do recurso defensivo pela DRJ, pois "A exegese
desta Corte a respeito do art. 174, caput, do CTN, é no sentido de
que, enquanto há pendência de recurso administrativo, somente a
partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do
recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo
prescricional" (Resp 443347/PR, Min. Castro Meira, 2ª T., DJ de
19.9.2005).
- O Tribunal Regional, corroborando os termos da sentença, afastou
a ocorrência de nulidade pelo indeferimento da perícia adotando a
Teoria do Domínio do Fato, consignando que o recorrente seria o
único proprietário da empresa, com poderes de gestão/administração,
e quem detinha interesse no fato, além de ter ciência do ocorrido.
Embora só o colegiado tenha feito referência à Teoria, o raciocínio
deduzido da sentença condenatória o corrobora, não havendo falar em
ocorrência de reformatio in pejus.
3.1. O Superior Tribunal de Justiça definiu que "A teoria do domínio
do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si
mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime
e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque
detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à
realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre
sua conduta e o resultado lesivo. Não há, portanto, como considerar,
com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor,
diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de
que houve a participação no delito, se não houver, no plano
fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática
delitiva" (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, Ministro Rogério Schietti
Cruz, Sexta Turma, DJe 2/12/2020).
3.2. Porém, no caso dos autos, se faz presente circunstância que
vincula o recorrente à prática delitiva, por ser ele o único
proprietário da empresa em que cometida a fraude tributária, com
poderes de gestão/administração.
3.3. Não é possível alterar as premissas da Corte originária para
considerar a absolvição sob pena de incursão fático-probatória, o
que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ.
- Há muito se estabeleceu nesta Corte que "A norma do art. 28-A do
CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é
aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia"
(AgRg no REsp 1882601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, DJe 12/3/2021). No caso dos autos, além do recebimento
da denúncia criminal, o agravado já teve a condenação confirmada em
apelação, o que afasta a aplicação do disposto no art. 28-A do
Código de Processo Penal - CPP.
- "Não é possível a aplicação analógica da norma prevista no art.
9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003 - que prevê a extinção da
punibilidade dos crimes tributários em caso de pagamento integral do
quantum debeatur -, dada a inexistência de semelhança relevante
entre o pagamento e a prescrição, à luz da ratio legis que informa o
dispositivo" (RHC n. 81.446/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017).
5.1. No caso, a extinção da ação de execução fiscal teve por
fundamento o decurso do prazo de cinco anos do arquivamento pelo não
pagamento do débito e pela ausência de oferecimento ou localização
de bens à penhora, hipótese bastante diversa do "pagamento integral
dos débitos" oriundo de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios, exigidos no § 2º do art. 9º da Lei n. 10.684/2003.
Assim, a circunstância de, posteriormente, ter sido extinta a
execução fiscal ajuizada, diante da caracterização da prescrição
intercorrente do crédito tributário, não afeta a persecução penal.
- O aresto combatido não confronta a jurisprudência desta Corte de
que "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários
federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não
ultrapassar o limite de R$ 20.000,00(vinte mil reais), a teor do
disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações
efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da
Fazenda" (REsp 1709029/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO, D Je 4/4/2018). Incidência da Súmula n. 83/STJ.
- O Tribunal de origem destacou que o recorrente, na qualidade de
proprietário e administrador da empresa, teria anotado dados
inverídicos nas quatro vias de notas fiscais (registro subfaturado
de operações de prestação de serviços, correspondendo, de fato, a
apenas 10% - dez por cento - dos valores reais), apontando provas
concretas quanto à supressão de tributos mediante fraude. Rever os
fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem, para decidir pela
desclassificação, como requer a defesa, importa revolvimento de
matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, pelo óbice da
Súmula n. 7/STJ.
- Agravo regimental desprovido.
Trechos literais, sem inferência de tese ou aplicação automática ao caso de terceiros.
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
OMISSÕES INEXISTENTES. ADULTERAÇÃO DAS 4 VIAS DE NOTAS FISCAIS DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º,
INCISO III, DA LEI N. 8.137/90. PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA.
INOCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO NA SEARA ADMINISTRATIVA. TERMO
A QUO DO PRAZO. NOTIFICAÇÃO DO RESULTADO DO RECURSO. NULIDADE PELO
INDEFERIMENTO DA PERÍCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO.
RACIOCÍNIO DEDUZIDO DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN
PEJUS. ÚNICO PROPRIETÁRIO, COM PODERES DE GESTÃO E INTERESSADO NO
FATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA - STJ. ANPP. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA PREVISTA NO ART. 9º, § 2º, DA LEI N.
10.684/2003. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO
PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. PLEITO
DESCLASSIFICATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não obstante o TRF tenha rejeitado os embargos declaratórios de
forma sucinta, assim o fez porque o acórdão embargado enfrentou
todas as matérias pontuadas pela defesa de forma satisfatória. Com
efeito, "O órgão julgador não está obrigado a rebater todas as teses
defensivas, bastando que exponha, de forma fundamentada, as razões
de seu convencimento. Precedentes" (STF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1ª T., HC 107784/SP, julg. em 9.8.2011).
2. É cediço que nos crimes tributários a consumação ocorre quando da
constituição definitiva do crédito tributário, razão pela qual o
transcurso do prazo prescricional somente se inicia com a ocorrência
desse evento, nos termos da Súmula n. 24 do STF. A constituição do
crédito tributário ocorre com o lançamento definitivo ou homologação
do débito.
2.1. No presente caso, impugnado o crédito na seara administrativa,
a constituição definitiva dos créditos ocorreu apenas em 29.8.2005,
quando do julgamento do recurso defensivo pela DRJ, pois "A exegese
desta Corte a respeito do art. 174, caput, do CTN, é no sentido de
que, enquanto há pendência de recurso administrativo, somente a
partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do
recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo
prescricional" (Resp 443347/PR, Min. Castro Meira, 2ª T., DJ de
19.9.2005).
3. O Tribunal Regional, corroborando os termos da sentença, afastou
a ocorrência de nulidade pelo indeferimento da perícia adotando a
Teoria do Domínio do Fato, consignando que o recorrente seria o
único proprietário da empresa, com poderes de gestão/administração,
e quem detinha interesse no fato, além de ter ciência do ocorrido.
Embora só o colegiado tenha feito referência à Teoria, o raciocínio
deduzido da sentença condenatória o corrobora, não havendo falar em
ocorrência de reformatio in pejus.
3.1. O Superior Tribunal de Justiça definiu que "A teoria do domínio
do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si
mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime
e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque
detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à
realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre
sua conduta e o resultado lesivo. Não há, portanto, como considerar,
com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor,
diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de
que houve a participação no delito, se não houver, no plano
fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática
delitiva" (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, Ministro Rogério Schietti
Cruz, Sexta Turma, DJe 2/12/2020).
3.2. Porém, no caso dos autos, se faz presente circunstância que
vincula o recorrente à prática delitiva, por ser ele o único
proprietário da empresa em que cometida a fraude tributária, com
poderes de gestão/administração.
3.3. Não é possível alterar as premissas da Corte originária para
considerar a absolvição sob pena de incursão fático-probatória, o
que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ.
4. Há muito se estabeleceu nesta Corte que "A norma do art. 28-A do
CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é
aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia"
(AgRg no REsp 1882601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, DJe 12/3/2021). No caso dos autos, além do recebimento
da denúncia criminal, o agravado já teve a condenação confirmada em
apelação, o que afasta a aplicação do disposto no art. 28-A do
Código de Processo Penal - CPP.
5. "Não é possível a aplicação analógica da norma prevista no art.
9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003 - que prevê a extinção da
punibilidade dos crimes tributários em caso de pagamento integral do
quantum debeatur -, dada a inexistência de semelhança relevante
entre o pagamento e a prescrição, à luz da ratio legis que informa o
dispositivo" (RHC n. 81.446/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017).
5.1. No caso, a extinção da ação de execução fiscal teve por
fundamento o decurso do prazo de cinco anos do arquivamento pelo não
pagamento do débito e pela ausência de oferecimento ou localização
de bens à penhora, hipótese bastante diversa do "pagamento integral
dos débitos" oriundo de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios, exigidos no § 2º do art. 9º da Lei n. 10.684/2003.
Assim, a circunstância de, posteriormente, ter sido extinta a
execução fiscal ajuizada, diante da caracterização da prescrição
intercorrente do crédito tributário, não afeta a persecução penal.
6. O aresto combatido não confronta a jurisprudência desta Corte de
que "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários
federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não
ultrapassar o limite de R$ 20.000,00(vinte mil reais), a teor do
disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações
efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da
Fazenda" (REsp 1709029/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO, D Je 4/4/2018). Incidência da Súmula n. 83/STJ.
7. O Tribunal de origem destacou que o recorrente, na qualidade de
proprietário e administrador da empresa, teria anotado dados
inverídicos nas quatro vias de notas fiscais (registro subfaturado
de operações de prestação de serviços, correspondendo, de fato, a
apenas 10% - dez por cento - dos valores reais), apontando provas
concretas quanto à supressão de tributos mediante fraude. Rever os
fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem, para decidir pela
desclassificação, como requer a defesa, importa revolvimento de
matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, pelo óbice da
Súmula n. 7/STJ.
8. Agravo regimental desprovido.
Dispositivo transcrito
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, em sessão virtual de 12/03/2024 a 18/03/2024, por
unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod
Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Jurisprudência citada no registro do STJ
(RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - PRESCRIÇÃO - MARCO INICIAL)
STJ - <<EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no RE no AgRg nos EAREsp
680850>>-RJ
(CRIMES TRIBUTÁRIOS - CONSUMAÇÃO - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRAZO PRESCRICIONAL - CONTAGEM)
STJ - <<AgRg no REsp 2078420>>-RS
(CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - LANÇAMENTO DEFINITIVO OU
HOMOLOGAÇÃO DO DÉBITO)
STJ - <<AgRg no RMS 62925>>-BA,
<<AgRg nos EDcl nos EDcl no HC 625837>>-SP,
<<REsp 443347>>-PR
(RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - NOVA PONDERAÇÃO DE FATOS E
CIRCUNSTÂNCIAS - REFORMATIO IN PEJUS)
STJ - <<AgRg no HC 806737>>-GO
(TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO - ÚNICO PROPRIETÁRIO DA EMPRESA - NEXO DE
CAUSALIDADE)
STJ - <<AgRg no REsp 1874619>>-PE
(ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - PROCESSOS EM CURSO ATÉ O
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA)
STJ - <<AgRg no REsp 1882601>>-PR,
<<EDcl no AgRg no REsp 1989394>>-PR
(PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PAGAMENTO
INTEGRAL DO DÉBITO)
STJ - <<RHC 81446>>-RJ, <<REsp 1597580>>-MG
(CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - PROVAS CONCRETAS - REVISÃO -
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO)
STJ - <<AgRg no AREsp 2211040>>-RS
Súmulas mencionadas no registro
Referências legislativas textuais na fonte
- LEG:FED SUM:****** ANO:****
***** SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SUM:000007 SUM:000083
- LEG:FED SUM:****** ANO:****
***** SUM(STF) SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SUM:000024
- LEG:FED LEI:010522 ANO:2002
ART:00020
- LEG:FED PRT:000075 ANO:2012
(MINISTÉRIO DA FAZENDA - MF)
- LEG:FED LEI:010684 ANO:2003
ART:00009 PAR:00002
- LEG:FED LEI:005172 ANO:1966
***** CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
ART:00156 INC:00005 ART:00174
- LEG:FED DEL:003689 ANO:1941
***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
ART:0028A
- LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
***** CP-40 CÓDIGO PENAL
ART:00110 PAR:00001
(ART. 110, §1º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.234/2010)
- LEG:FED LEI:012234 ANO:2010
- LEG:FED PRT:000130 ANO:2012
(MINISTÉRIO DA FAZENDA - MF)
Recortes literais da ementa, dispositivo e referências do STJ. Não substituem o voto ou inteiro teor ausente, nem constituem tese autoral.