O anunciante é quem prova a veracidade do anúncio
Numa disputa sobre publicidade, a lógica poderia parecer simples: quem acusa, prova. Mas seria injusto exigir que o consumidor demonstrasse a falsidade de um anúncio feito por quem detém todos os dados da campanha, os testes e os registros internos. Por isso, o art. 38 do Código de Defesa do Consumidor vira essa lógica. O ônus de provar a veracidade e a correção da informação publicitária cabe a quem patrocina o anúncio. Quem afirma no mercado tem de sustentar o que disse.
A regra do art. 38 e por que ela existe
O art. 38 estabelece que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Traduzindo: se o consumidor questiona um anúncio, não é ele quem precisa provar que a promessa era falsa, e sim o anunciante quem precisa comprovar que ela era verdadeira.
A razão é prática. Os elementos que sustentam um anúncio, laudos, testes de laboratório, planilhas de desempenho, estão em poder de quem produziu a campanha. Colocar o encargo probatório sobre o fornecedor equilibra uma relação naturalmente desigual e desestimula promessas que a empresa não consegue demonstrar.
Inversão automática, diferente da inversão do art. 6
É importante distinguir o art. 38 de outra inversão conhecida, a do art. 6, inciso VIII. Naquela, o juiz pode inverter o ônus da prova em favor do consumidor quando presentes a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência, sempre por decisão no caso concreto.
Já o art. 38 é uma inversão que decorre da própria lei, específica para a publicidade. Não depende de decisão judicial nem de análise de hipossuficiência: sempre que se discute a veracidade de um anúncio, o encargo já nasce com quem o patrocinou. É uma proteção mais forte e automática dentro do seu campo.
O que isso muda para o consumidor na prática
Na prática, o consumidor que se sentiu enganado por uma promessa publicitária não precisa montar prova técnica sofisticada. Basta apontar o anúncio, o que foi prometido e o descompasso com a realidade. A partir daí, é o anunciante que terá de exibir os elementos que comprovam a afirmação, sob pena de a publicidade ser tida como enganosa, na forma do art. 37.
Mesmo assim, o consumidor deve preservar o material: print, link, foto, data e o veículo em que o anúncio circulou. Esse registro delimita o que foi afirmado. A discussão pode chegar ao Procon e ao Judiciário, e a falta de prova pelo anunciante costuma pesar decisivamente a favor de quem reclama.
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