Sua empresa recebeu incentivo fiscal de ICMS: quais riscos jurídicos existem
Um estado oferece redução de carga de ICMS, crédito presumido ou diferimento para atrair uma indústria ou centro de distribuição, e a empresa avalia se vale a pena se instalar ali com base nesse incentivo. A vantagem tributária costuma ser real no curto prazo, mas o histórico da guerra fiscal brasileira mostra que benefícios concedidos sem o respaldo formal exigido pela Constituição podem ser questionados anos depois, atingindo não só o estado que concedeu o incentivo, mas também os clientes da própria empresa beneficiada.
Por que incentivo sem convênio no Confaz é juridicamente frágil
A Constituição, no art. 155, § 2º, XII, g, exige que benefícios fiscais de ICMS sejam concedidos mediante deliberação conjunta dos estados, disciplinada pela Lei Complementar 24/1975 por meio de convênios no Confaz. Um incentivo aprovado apenas pela lei estadual local, sem esse convênio, nasce em desacordo com essa exigência constitucional, mesmo que a empresa beneficiária tenha agido de boa-fé ao aceitar a proposta do estado.
O efeito colateral sobre os clientes da empresa incentivada
O art. 8º da Lei Complementar 24/1975 prevê que a inobservância do convênio gera nulidade do benefício e ineficácia do crédito fiscal do estabelecimento que recebe a mercadoria da empresa incentivada. Isso significa que, mesmo quando o estado que concedeu o benefício não reverte a vantagem da empresa instalada, os clientes dela em outros estados podem sofrer glosa do crédito de ICMS destacado nas notas fiscais, o que tende a afastar compradores preocupados com esse risco e a reduzir a atratividade comercial do incentivo a médio prazo.
O que o Tema 490 do STF muda na avaliação de risco
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 490, RE 628.075, validou a possibilidade de estorno proporcional do crédito pelo estado de destino quando o benefício de origem carece de convênio, com efeitos a partir do julgamento. Isso não torna o incentivo automaticamente nulo para todos os efeitos, mas confirma que o risco de glosa nos clientes da empresa incentivada é juridicamente sustentável, o que deveria entrar na conta antes de qualquer decisão de investimento baseada nesse tipo de vantagem fiscal.
A convalidação pela LC 160/2017 reduz, mas não elimina, o risco
A Lei Complementar 160/2017 e o Convênio ICMS 190/2017 abriram caminho para que benefícios concedidos até 8 de agosto de 2017 sejam convalidados, desde que os estados publiquem a relação dos atos normativos dentro do prazo fixado pelo próprio convênio, hoje estendido até 31 de dezembro de 2020 na redação em vigor, com possibilidade de prorrogação específica autorizada pelo Confaz em casos pontuais. Incentivos concedidos depois do marco temporal de agosto de 2017, ou cujo ato normativo não foi publicado dentro do prazo, seguem expostos ao mesmo risco de questionamento.
Como avaliar um incentivo fiscal antes de assinar o protocolo de intenções
Antes de formalizar a mudança ou expansão para outro estado, vale checar se o incentivo oferecido está amparado por convênio do Confaz ou por convalidação da LC 160/2017, revisar o histórico de questionamentos judiciais contra benefícios semelhantes naquele estado e simular o impacto de uma eventual glosa nos clientes da própria empresa. Um advogado tributarista pode analisar a minuta do protocolo de intenções e a legislação estadual antes da assinatura, apontando riscos jurídicos concretos do incentivo, com atendimento remoto e sem garantir que o benefício jamais será questionado, já que essa é uma decisão que cabe aos tribunais em cada caso.
Perguntas frequentes
O estado que concede o incentivo pode revogá-lo depois de anos de vigência?
Pode, especialmente se o benefício nunca teve amparo em convênio do Confaz ou em convalidação posterior, embora a segurança jurídica e a boa-fé da empresa incentivada costumem ser argumentos relevantes na discussão sobre os efeitos dessa revogação.
Vale a pena pedir ao estado uma garantia formal de que o incentivo é válido?
É recomendável, mas mesmo essa garantia estadual não neutraliza o risco de questionamento por outros estados, já que a validade do benefício depende de requisito constitucional que o estado concedente, isoladamente, não tem competência para dispensar.
Incentivos de ISS municipal correm o mesmo risco que os de ICMS estadual?
O regime jurídico é diferente: o ISS não exige convênio interestadual do tipo Confaz, mas municípios enfrentam limites próprios de guerra fiscal, o que exige análise separada da situação em relação ao ICMS.
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