Estado glosou meu crédito de ICMS por benefício fiscal do fornecedor: e agora
A empresa compra insumo de um fornecedor situado em outro estado, destaca o ICMS normalmente na nota fiscal e aproveita o crédito na escrituração. Meses depois, uma fiscalização do estado de destino glosa esse crédito, alegando que o fornecedor era beneficiário de um incentivo fiscal de ICMS concedido sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária, o Confaz. A empresa adquirente, que não participou dessa negociação entre o fornecedor e o fisco de origem, se vê no meio de uma disputa de guerra fiscal que não criou.
Por que benefícios fiscais de ICMS sem convênio são considerados irregulares
O art. 155, § 2º, XII, alínea g, da Constituição Federal atribui à lei complementar a tarefa de regular como os estados concedem e revogam isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS mediante deliberação conjunta. A Lei Complementar 24/1975 cumpre esse papel e exige que qualquer benefício desse tipo seja aprovado por convênio celebrado no âmbito do Confaz. Quando um estado concede o incentivo sozinho, sem esse convênio, o benefício nasce em desacordo com a Constituição, ainda que a legislação estadual que o instituiu esteja formalmente em vigor.
O que o art. 8º da LC 24/1975 diz sobre o crédito do adquirente
O art. 8º da Lei Complementar 24/1975 estabelece que a inobservância das regras da lei acarreta, cumulativamente, a nulidade do ato que concedeu o benefício e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento que recebeu a mercadoria. É esse dispositivo que os estados de destino costumam usar como fundamento para glosar o crédito tomado pelo adquirente, argumentando que o crédito nunca existiu validamente, já que nasceu de um benefício sem respaldo em convênio.
O que o STF decidiu no Tema 490 sobre a glosa proporcional
O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 628.075, sob repercussão geral, Tema 490, e fixou a tese de que o estorno proporcional de crédito de ICMS feito pelo estado de destino, em razão de crédito presumido concedido pelo estado de origem sem autorização do Confaz, não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. O julgamento atribuiu efeitos ex nunc à decisão, sem retroagir a fatos anteriores ao julgamento. Na prática, isso significa que a tese não trata a glosa como automaticamente ilegítima, mas também não a valida de forma irrestrita: o debate técnico sobre a proporcionalidade exata do estorno e sobre o momento em que o benefício foi concedido continua relevante em cada caso concreto.
O que a empresa adquirente pode fazer diante da glosa
Vale reunir a nota fiscal da operação, a legislação do estado de origem que concedeu o benefício ao fornecedor e verificar se esse benefício foi posteriormente objeto de convalidação pela Lei Complementar 160/2017 e pelo Convênio ICMS 190/2017, o que pode alterar significativamente a análise do caso. Um advogado tributarista pode avaliar se a glosa aplicada respeita os limites da proporcionalidade fixados pelo STF, se há decisão anterior sobre o mesmo fornecedor que possa ser aproveitada, e qual estratégia de defesa administrativa ou judicial faz sentido, com atendimento totalmente digital e sem prometer, antes da análise dos documentos, que o crédito será integralmente mantido.
Perguntas frequentes
A empresa adquirente pode ser responsabilizada mesmo agindo de boa-fé?
A boa-fé do adquirente é argumento relevante na defesa, mas a tese fixada pelo STF no Tema 490 concentrou a análise na proporcionalidade do estorno e na ausência de violação à não cumulatividade, não afastando de forma automática a possibilidade de glosa apenas pela boa-fé alegada.
A convalidação pela LC 160/2017 apaga a glosa já aplicada?
Depende do momento em que o benefício foi convalidado e da data da operação questionada. A convalidação tem requisitos formais próprios, e sua aplicação ao caso concreto exige análise específica do cronograma de publicação exigido pelo Convênio ICMS 190/2017.
Existe forma de recuperar valor já pago por causa da glosa?
Pode existir, dependendo de como o pagamento foi feito e do resultado de eventual discussão administrativa ou judicial sobre a legitimidade da cobrança, mas isso exige análise individual do processo e da própria legislação estadual aplicada.
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Conteúdo informativo; não substitui a análise individual de um advogado sobre o seu caso.
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