O que é a inconstitucionalidade por omissão prevista no art. 103, §2º
Nem toda ofensa à Constituição vem de uma lei que existe e contraria o texto constitucional. Às vezes o problema é o oposto: a Constituição determina que uma norma seja criada para dar efeito a um direito, e o poder competente simplesmente não a edita, deixando o dispositivo constitucional sem aplicação prática. É esse silêncio prolongado do legislador ou do administrador que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a ADO, foi desenhada para enfrentar. O art. 103, §2º, da Constituição Federal trata exatamente dessa hipótese: declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal dá ciência ao poder competente para que adote as providências necessárias e, tratando-se de órgão administrativo, fixa prazo de trinta dias para fazê-lo.
Omissão total e omissão parcial diante do mesmo texto constitucional
A omissão pode ser total, quando o poder competente simplesmente nunca editou a norma regulamentadora exigida pela Constituição, ou parcial, quando editou uma norma, mas ela regula o direito de forma insuficiente, deixando parte do comando constitucional sem eficácia real. Nos dois casos o pressuposto é o mesmo: existe um dever constitucional de legislar ou de regulamentar, e esse dever não foi cumprido de forma completa.
A ADO só cabe quando a Constituição efetivamente impõe essa providência a um poder ou órgão determinado. Não é qualquer lacuna do ordenamento que autoriza o controle por omissão, mas apenas aquela que decorre de um mandamento constitucional expresso ou razoavelmente identificável no texto.
A diferença entre a ADO e o mandado de injunção
A ADO e o mandado de injunção enfrentam o mesmo problema, a omissão normativa, mas por caminhos diferentes. A ADO é instrumento de controle concentrado, de legitimação restrita às autoridades e entidades listadas no art. 103 da Constituição, e sua decisão tem efeito geral, direcionado a provocar a edição da norma faltante. O mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI, é remédio individual, ajuizado por quem tem o exercício de um direito próprio inviabilizado pela falta de norma, e o Judiciário pode, no próprio processo, viabilizar o exercício daquele direito específico enquanto a omissão persistir.
Em resumo, a ADO ataca a omissão em si, de forma abstrata e geral; o mandado de injunção resolve o efeito concreto da mesma omissão sobre a situação de uma pessoa determinada.
O que muda depois que o Supremo reconhece a omissão
Quando o STF julga procedente a ADO, ele não edita a norma que falta, porque isso invadiria a competência do Poder Legislativo. O que a decisão faz, conforme o próprio §2º do art. 103, é dar ciência formal ao poder ou órgão omisso. Se o omisso for órgão administrativo, a Constituição fixa prazo de trinta dias para a providência; se for o Poder Legislativo, não há prazo constitucional equivalente, e a jurisprudência do Supremo tem discutido, caso a caso, se e quando cabe uma atuação supletiva da própria Corte diante de omissões que se arrastam por muito tempo.
A ação é regulada, no plano infraconstitucional, pela Lei 9.868/1999, com o procedimento específico da ADO acrescentado pela Lei 12.063/2009. A legitimidade para propô-la é a mesma do controle concentrado de normas: Presidente da República, Mesas do Senado e da Câmara, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso, entre outros listados no art. 103, o que afasta o cidadão comum do ajuizamento direto dessa ação.
Perguntas frequentes
Uma pessoa física pode ajuizar a ADO por conta própria?
Não. A legitimidade para a ADO é restrita às autoridades e entidades do art. 103 da Constituição, como Presidente da República, Mesas do Congresso, Procurador-Geral da República e Conselho Federal da OAB. Quem tem um direito individual prejudicado pela mesma omissão normativa deve buscar o mandado de injunção.
O STF pode criar a lei que está faltando ao julgar a ADO?
Em regra não. A decisão da ADO dá ciência ao poder competente para que ele edite a norma; quando o omisso é órgão administrativo, há prazo constitucional de trinta dias. Para o Poder Legislativo, a Constituição não fixa prazo, o que gera debate sobre os limites de atuação do próprio Supremo diante de omissões duradouras.
Omissão parcial também pode ser objeto de ADO?
Sim. Quando existe norma editada, mas ela não confere efetividade suficiente ao comando constitucional, a omissão é considerada parcial e também pode ser reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
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