Quando a lei tributária nova alcança fatos do passado

As duas portas do artigo 106

A lei aplica-se a ato ou fato pretérito em duas situações.

A primeira é a da lei expressamente interpretativa, que se limita a esclarecer o sentido de norma anterior, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados. A jurisprudência é rigorosa: lei que inova não é interpretativa, ainda que assim se autodeclare.

A segunda alcança ato não definitivamente julgado, quando a lei nova:

• deixe de defini-lo como infração;
• deixe de tratá-lo como contrário a exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo;
• comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

O limite do ato definitivamente julgado

A expressão delimita o alcance temporal do benefício e gera discussão constante.

Prevalece o entendimento de que a definitividade não se restringe à esfera administrativa: enquanto a exigência da multa estiver sendo discutida judicialmente, inclusive em embargos à execução fiscal, o ato ainda não está definitivamente julgado, e a lei mais benéfica se aplica.

O benefício alcança apenas a penalidade. O tributo em si, seus juros e a correção continuam devidos segundo a lei vigente ao tempo do fato gerador.

Paralelo com o direito penal

A construção é tributária, mas a inspiração é evidente. A Constituição estabelece que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

A lógica comum é que o Estado não deve continuar punindo comportamento que ele próprio deixou de reprovar, ou punir com severidade que abandonou.

A diferença está no objeto: no direito penal a regra alcança a própria conduta típica; no direito tributário, apenas a infração administrativa e sua penalidade, preservada a obrigação principal.