Concorrente copiou o visual do seu produto? Entenda o trade dress

Por que o conjunto-imagem não é a marca registrada

O INPI registra marcas nominativas, figurativas ou mistas — não existe categoria própria de registro para conjunto-imagem no sistema brasileiro. A proteção do trade dress nasce, então, de outra via: a repressão à concorrência desleal, erguida sobre o mesmo alicerce que sustenta toda a propriedade industrial no país. A Constituição, no inciso XXIX do art. 5º, deixa para a lei ordinária a tarefa de proteger as criações industriais e a propriedade das marcas — é esse mandamento constitucional, e não um artigo específico sobre embalagem ou identidade visual, que autoriza a legislação a punir quem se aproveita indevidamente do conjunto visual construído por um concorrente, mesmo sem copiar o sinal registrado propriamente dito.

Faltando previsão exata sobre embalagem, cor ou disposição gráfica, é a interpretação conjunta dessas normas — a base constitucional somada à repressão infraconstitucional da concorrência desleal — que os tribunais brasileiros usam para sustentar a proteção do conjunto-imagem, caso a caso, sem depender de um registro que hoje não existe para esse tipo específico de criação.

O crime de concorrência desleal na cópia do visual

O art. 195, inciso IV, da Lei 9.279/1996 comete crime de concorrência desleal a quem usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos — descrição que encaixa diretamente na cópia de embalagem, paleta de cores e disposição visual do rótulo, mesmo quando o nome da marca em si permanece diferente. A imitação não precisa ser idêntica: basta que o conjunto, visto rapidamente por um consumidor médio, gere a confusão que o dispositivo busca evitar.

Reunindo prova da confusão visual

Uma comparação lado a lado das embalagens, com data de lançamento de cada produto, já demonstra quem usou o conjunto visual primeiro. Vale reforçar com prints de comentários ou mensagens de clientes que compraram o produto do concorrente pensando ser o original, e, quando possível, um levantamento de quanto tempo e investimento o conjunto visual original levou para se consolidar no mercado — esse histórico ajuda a mostrar que a semelhança não é coincidência de tendência de mercado, mas aproveitamento direto de um trabalho alheio.

A reparação civil pela cópia

Constatada a imitação, o art. 209 da mesma lei assegura ao prejudicado o direito de haver perdas e danos, com o juiz podendo determinar liminarmente a sustação da conduta antes mesmo da citação do réu, quando houver risco de dano irreparável — recurso especialmente útil quando o produto copiado já está sendo vendido em volume relevante. Em casos de reprodução ou imitação flagrante, cabe ainda apreensão de mercadorias, embalagens e etiquetas que estampem o conjunto copiado.

Tendência de mercado não é cópia de conjunto-imagem

Paletas e formatos que viraram convenção de um segmento inteiro — embalagem kraft para produto artesanal, tons pastel para cosmético natural, por exemplo — não pertencem a ninguém isoladamente; são tendência de mercado, não criação distintiva de uma marca específica. A cópia relevante está na combinação específica e reconhecível que um concorrente replica de propósito, não no uso de elementos genéricos do próprio nicho.

Agindo contra a cópia sem esperar o prejuízo crescer

Quanto mais cedo a cópia é documentada e contestada, menor o risco de o consumidor passar a associar o conjunto visual original a duas marcas diferentes. Levar esse histórico a um advogado de marcas, com fotos, datas e prova de investimento na identidade visual, costuma ser o primeiro passo antes de qualquer notificação — boa parte desse levantamento inicial acontece por troca de mensagens e envio digital de arquivos, com reunião por vídeo quando for necessário.