Nomear um substituto no testamento e evitar que a deixa se perca

A regra do art. 1.947 e sua presunção mais útil

O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado.

O detalhe que salva testamentos vem em seguida no mesmo dispositivo: presume-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira. Ou seja, quem escreveu "se meu sobrinho falecer antes de mim, deixo à minha afilhada" também protegeu a deixa contra a hipótese de o sobrinho renunciar — a lei preenche o que a redação esqueceu.

Substituição singular, plural e recíproca

O art. 1.948 amplia o desenho: é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou uma só por muitas, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

A substituição recíproca é especialmente prática em famílias pequenas. O testador nomeia dois sobrinhos e determina que, faltando um, a parte dele acresça ao outro. Sem essa cláusula, a parte do que faltar segue o destino legal — em regra volta ao monte e beneficia os herdeiros legítimos, que podem ser exatamente quem o testador não queria contemplar.

O substituto herda a deixa com os mesmos ônus

Não se recebe o benefício limpo. O substituto fica sujeito à condição ou ao encargo imposto ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador ou não resultar outra coisa da natureza da disposição.

Se o legado ao sobrinho exigia manter a casa aberta à irmã do testador, o substituto assume a mesma obrigação. Quando a intenção for outra — liberar o substituto do encargo, por exemplo —, isso precisa estar escrito, porque a regra supletiva é a transmissão integral das condições.

O que a substituição vulgar não é

Vale separar do fideicomisso, com o qual é frequentemente confundida. Na substituição fideicomissária, prevista no art. 1.951, o testador institui herdeiro ou legatário estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem — o fideicomissário.

São lógicas opostas. Na substituição vulgar, o substituto só entra se o primeiro não entrar; no fideicomisso, os dois recebem, um depois do outro. O fideicomisso, aliás, tem limites severos: são nulos os fideicomissos além do segundo grau, e ele caduca se o fideicomissário morrer antes do fiduciário ou antes de realizada a condição resolutória, consolidando-se a propriedade neste.

Redigir sem ambiguidade

A cláusula falha quando não identifica bem as pessoas ou não define a extensão do que se substitui. Alguns cuidados que evitam disputa:

• qualificar o substituto com nome completo, documento e vínculo, e não apenas por descrição genérica como "meus sobrinhos";
• indicar se a substituição alcança toda a deixa ou apenas parte dela;
• prever mais de um nível de substituto quando o testador for idoso e os beneficiários tiverem idade próxima à dele;
• dizer expressamente se o substituto assume ou não os encargos;
• revisar o testamento a cada mudança relevante na família, porque nenhuma cláusula compensa um documento desatualizado por décadas.

O que acontece sem substituto nomeado

Faltando quem receber e não havendo substituição nem direito de acrescer entre os contemplados, a deixa se frustra e o bem retorna à massa a partilhar entre os herdeiros legítimos.

É o desfecho que a maioria dos testadores desejaria evitar e que ocorre com frequência por simples omissão de redação. Um homem sem descendentes que quis beneficiar uma instituição, mas nomeou apenas um amigo como legatário, pode acabar transmitindo tudo a parentes distantes que nunca frequentaram sua casa.

Revisar a cadeia de substituições de um testamento existente costuma ser trabalho de poucas horas para um advogado particular, e pode ser feito a partir do traslado e das certidões enviados em arquivo digital.