Dá para arquivar o processo por prescrição usando a pena que eu teria?
A chamada prescrição virtual tenta antecipar a pena provável antes de ela existir e, com essa estimativa, encerrar o caso. A Súmula 438 do STJ rejeita esse método: não se extingue a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva fundada em pena hipotética, qualquer que seja a situação do processo penal. A vedação não significa que toda prescrição dependa de uma sentença. Antes da pena concreta, a lei permite verificar a prescrição pela pena máxima prevista para o delito. O que não se pode fazer é substituir esse parâmetro legal por um prognóstico de pena menor.
Antes da sentença, usa-se a pena em abstrato
O art. 109 do Código Penal relaciona os prazos à pena máxima cominada enquanto não há condenação definitiva. Se o prazo legal calculado dessa forma já transcorreu, a prescrição pode ser reconhecida sem esperar o fim do processo.
Portanto, a Súmula 438 não impede a prescrição em abstrato. Ela impede estimar que um réu primário provavelmente receberia pena mínima e usar essa suposição como se já fosse sanção fixada.
Depois da condenação, a pena concreta tem condições próprias
Depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou depois de ser improvido o recurso acusatório, a sanção aplicada pode reger a prescrição, conforme o caput do art. 110. O cálculo ainda precisa observar os marcos interruptivos e a fase processual correspondente.
O § 1º do art. 110 também veda termo inicial anterior à denúncia ou queixa para a prescrição retroativa regulada pela pena aplicada. Essa disciplina não se confunde com a pena imaginada antes do julgamento.
Por que o prognóstico não substitui a dosimetria
A pena final depende das circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes e causas de aumento ou diminuição reconhecidas após contraditório. Antecipar esse resultado cria um número sem base decisória e ignora a possibilidade de absolvição, desclassificação ou pena diferente.
O processo pode parecer destinado a uma sanção baixa, mas essa impressão não cria hipótese legal de extinção. A prescrição deve nascer dos parâmetros objetivos previstos no Código Penal.
Exemplo que separa os dois cálculos
Se um crime tem pena máxima de quatro anos, antes da sentença o prazo é obtido com essa moldura, não com os meses que se imagina aplicar a um réu primário. Caso o prazo em abstrato ainda não tenha passado, o processo não pode ser encerrado por prescrição virtual.
Depois de uma condenação concreta, os marcos e recursos podem autorizar novo cálculo. A diferença é simples: um valor foi efetivamente fixado em decisão; o outro era apenas expectativa.
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