Empresa do Simples Nacional devia DIFAL antes da LC 190/2022?
Empresa optante do Simples Nacional que vendeu para consumidor final em outro estado antes de 2022 e recebeu cobrança de DIFAL do fisco estadual tem um argumento sólido para questionar essa exigência: desde fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal mantém suspensa, por decisão liminar depois confirmada no mérito, a cláusula do convênio que incluía as optantes do Simples nessa cobrança. Entender a linha do tempo dessa suspensão evita tanto pagar algo que já não era exigível quanto presumir, sem verificar o caso concreto, que a empresa está livre de qualquer risco.
A cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 e a liminar de 2016
O Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Confaz após a Emenda Constitucional 87/2015, estendeu às empresas optantes do Simples Nacional a obrigação de recolher o diferencial de alíquota nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte. Essa extensão foi objeto da ADI 5464, na qual o ministro Dias Toffoli concedeu medida cautelar, em fevereiro de 2016, suspendendo a cláusula nona do convênio por entender que ela criava obrigação nova às optantes do Simples por norma infralegal, invadindo matéria reservada à lei complementar.
O Tema 1093 e a exigência de lei complementar para o DIFAL em geral
Ao julgar em conjunto a ADI 5464 e o Tema 1093 de repercussão geral, o STF fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, decorrente da sistemática da Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. A modulação de efeitos definiu que essa exigência de lei complementar vale a partir de 2022 para o DIFAL em geral, mas, especificamente quanto à cláusula nona relativa ao Simples Nacional, os efeitos retroagem a fevereiro de 2016, data em que a cautelar já a havia suspendido.
Por que a LC 190/2022 não alterou essa situação
A Lei Complementar 190/2022, editada para suprir a exigência de norma geral apontada pelo Tema 1093, disciplinou o DIFAL para os contribuintes em geral, mas não trouxe dispositivo específico reincluindo as empresas do Simples Nacional nessa cobrança — regime que continua submetido à sua própria lei complementar, a LC 123/2006. Isso significa que, mesmo depois de 2022, a exigência de DIFAL sobre optante do Simples que vende a consumidor final de outro estado carece de base legal específica, mantendo, na prática, o quadro de não incidência consolidado desde a suspensão de 2016.
O outro lado: por que a discussão não está definitivamente encerrada
Existe projeto de lei em tramitação que pretende incluir expressamente as optantes do Simples Nacional na cobrança do DIFAL, e alguns estados, por interpretação própria de sua legislação interna, seguem exigindo o recolhimento nessas vendas, o que mantém viva a controvérsia em âmbito administrativo e judicial. A empresa que recebe autuação não deve simplesmente ignorá-la: o argumento da suspensão da cláusula nona e da ausência de lei complementar específica é forte, mas precisa ser formalizado em defesa ou ação própria, e não presumido como automaticamente aceito pelo fisco autuante.
O que fazer diante de cobrança retroativa
Quem recebeu cobrança de DIFAL referente a período posterior a fevereiro de 2016 na condição de optante do Simples Nacional pode questionar a exigência com base na cautelar da ADI 5464 e na tese do Tema 1093, documentando o enquadramento no Simples ao longo de todo o período discutido e buscando, conforme o caso, a restituição de valores eventualmente já recolhidos sob protesto.
Perguntas frequentes
A empresa do Simples Nacional recolhe DIFAL hoje, em 2026?
A cobrança não deve ser presumida apenas com base no Convênio 93/2015. É necessário conferir o período, a legislação complementar e estadual vigente, o tipo de operação e os efeitos da ADI 5464 e do Tema 1093.
Quem pagou DIFAL indevidamente pode pedir de volta?
É possível avaliar restituição ou compensação, mas pagamento, período, legislação estadual, prazo e efeitos das decisões precisam ser demonstrados; não há devolução automática.
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