SCP e Simples Nacional: o que muda para o sócio ostensivo

O que o Código Civil chama de conta de participação

Pelo art. 991 do Código Civil, na conta de participação a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, cabendo aos demais participar dos resultados. O parágrafo único fecha o desenho: perante terceiro, quem se obriga é só o ostensivo; o participante se obriga apenas perante ele.

Dois artigos adiante vem a chave de tudo. Diz o art. 993 que o contrato produz efeito somente entre os sócios e que a eventual inscrição do instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Não é descuido de redação: a SCP foi pensada assim, informal por natureza — o art. 992 chega a dispensar formalidade para constituí-la, admitindo prova por todos os meios de direito.

O que os sócios aportam forma, pelo art. 994, um patrimônio especial, e essa especialização só produz efeitos entre eles. Para o mundo lá fora, existe o ostensivo e mais ninguém.

O registro que o Simples exige e a SCP não tem

Agora leia o art. 3º da Lei Complementar 123/2006. Ele não fala em "empresas" de modo solto: enumera quem pode ser microempresa ou empresa de pequeno porte — a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário do art. 966 do Código Civil — e acrescenta uma condição que costuma passar despercebida: devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso. Só depois vêm as faixas de receita, de até R$ 360.000,00 no ano para a microempresa e de até R$ 4.800.000,00 para a empresa de pequeno porte.

É desse encontro de textos que sai a resposta. A figura enumerada tem que estar registrada; a conta de participação, por definição legal, não adquire personalidade nem mesmo se alguém levar o instrumento a registro. Ela não cabe no rol. Quem pode ser optante, preenchidos os demais requisitos, é o sócio ostensivo — a sociedade ou o empresário que aparece, fatura e assina contratos.

Para o imposto de renda, porém, a SCP vale como pessoa jurídica

Aqui mora a confusão que produz erro de cálculo. Não ter personalidade jurídica no direito civil não significa ser invisível para o fisco federal.

O Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 9.580/2018, é explícito: pelo art. 160, as sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas, na esteira do art. 7º do Decreto-Lei 2.303/1986. E o art. 161 manda observar, na apuração dos resultados e na tributação dos lucros apurados e distribuídos, as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. Complementando, o art. 269 exige que a escrituração das operações da conta de participação seja feita em livros próprios.

Traduzindo: a SCP tem apuração própria, escrituração própria e resultado próprio, ainda que quem opere e responda seja o ostensivo.

Duas contas que a lei proíbe misturar

A separação não é retórica. O art. 586 do mesmo regulamento determina que o prejuízo fiscal apurado por sociedade em conta de participação só possa ser compensado com o lucro real decorrente da mesma sociedade, e o parágrafo único veda a compensação de prejuízos e lucros entre duas ou mais contas de participação ou entre elas e o sócio ostensivo.

Quem imagina a SCP como um apêndice contábil da empresa principal descobre tarde que ela é uma caixa fechada: o resultado ruim de um empreendimento não alivia o resultado bom do outro, nem o do próprio ostensivo. E como a opção pelo Simples é irretratável para todo o ano-calendário, nos termos do art. 16 da Lei Complementar 123/2006, planejar o arranjo depois de janeiro deixa pouca margem de manobra.

Onde o arranjo costuma desandar

Três cenários repetem-se nos escritórios.

O primeiro é usar a conta de participação como divisória artificial de faturamento, na esperança de manter cada CNPJ abaixo do teto do Simples. Quando os contratos, a estrutura e a gestão mostram um só negócio, o desenho vira prova contra quem o montou.

O segundo é societário. O § 4º do art. 3º impede o tratamento diferenciado à pessoa jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica, entre outras hipóteses ligadas à composição do quadro. Se o investidor, na prática, entrou no capital do ostensivo em vez de participar apenas dos resultados da conta, a vedação atinge a empresa que se quer proteger.

O terceiro é o participante que resolve aparecer. O parágrafo único do art. 993 é direto: fiscalizar a gestão ele pode, mas tomar parte nas relações do ostensivo com terceiros faz com que responda solidariamente pelas obrigações em que intervier. Um exemplo comum: o investidor que negocia pessoalmente com o fornecedor, assina proposta e depois alega que era mero sócio oculto.

Contrato, escrituração e aportes: o que precisa existir no papel

A prova de que o arranjo é real, e não etiqueta colada depois, se constrói com:

• o instrumento da conta de participação, com objeto, prazo, critério de rateio de resultados e definição de quem é o ostensivo;
• os comprovantes bancários dos aportes do participante, que demonstram de onde veio o recurso e quando;
• a escrituração em livros próprios da conta, exigida pelo regulamento, com os demonstrativos de resultado do empreendimento separados dos da empresa;
• os contratos com clientes e fornecedores em nome do ostensivo, coerentes com o art. 991;
• os documentos de arrecadação e as declarações da empresa optante, para confrontar o que foi oferecido à tributação em cada base.

Perguntar antes de ser autuado: a consulta formal

Quando resta dúvida real sobre como a receita do empreendimento deve ser tratada na apuração do optante, existe caminho administrativo antes do conflito: o processo de consulta sobre interpretação da legislação tributária. O art. 48 da Lei 9.430/1996 o resolve em instância única e, pelo § 3º, não admite recurso nem pedido de reconsideração da solução ou do despacho que a declarar ineficaz.

O § 12 explica por que vale a pena consultar cedo: se depois da resposta a administração mudar de entendimento, a nova orientação alcança apenas fatos geradores posteriores à ciência do consulente ou à publicação. Quem perguntou antes fica protegido no período anterior; quem só descobre a divergência na fiscalização discute com o lançamento já feito, aí sim pela via da impugnação e, se necessário, da ação anulatória na Justiça Federal.

Montar uma conta de participação com o contrato, a escrituração e o enquadramento do ostensivo conversando entre si é trabalho de advogado tributarista ao lado do contador do negócio — e essa conversa hoje começa por aplicativo de mensagens, com o instrumento e os balancetes anexados antes do primeiro aporte.