STJ — 1639751

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO AJUIZADA, EM 24/10/2016, VISANDO A RESTITUIÇÃO OU APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS, A TÍTULO DE ICMS-ST, APENAS QUANTO ÀS OPERAÇÕES OCORRIDAS NOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DESTA AÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV, E 1.022, II, DO CPC/2015. QUESTÕES RELEVANTES, EM TESE, À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA, OPORTUNAMENTE SUSCITADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OPOSTOS NA ORIGEM. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de ação judicial, ajuizada em 24/10/2016, visando a restituição ou apropriação de créditos, a título de ICMS-ST, apenas quanto às operações ocorridas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação. O Juízo julgou parcialmente procedente a demanda, "apenas para declarar o direito da autora à '(...) restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente' nas operações em que a base de cálculo real for inferior à presumida (Recurso Extraordinário 593.849/STF - Tema 201), efetivando, na sua escrituração fiscal para creditamento (artigos 19, 20 e 23 da LC 87/96), a contar de 19/10/2016, sem a incidência de atualização (correção monetária e juros), o registro dos créditos". Opostos Embargos de Declaração, pela parte autora, em 1º Grau, restaram eles rejeitados. Interpostas Apelações, por ambas as partes, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da autora e deu provimento ao recurso do réu, para julgar improcedente a demanda, e julgou prejudicados os pontos relacionados à correção monetária de eventual crédito a ser apurado e à forma de restituição pretendida, e julgou prejudicada, no mais, a remessa necessária. Opostos Embargos Declaratórios, pela parte autora, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. Interpostos Recursos Especial e Extraordinário, a parte autora, no Especial, apontou contrariedade aos arts. 166 do CTN, 10, § 1º, da Lei Complementar 87/96, e 205, § 1º, 489, § 1º, IV, 492, 927, III, 1.022, I e II, 1.035, § 11, e 1.040 do CPC/2015, bem como divergência jurisprudencial. Admitido o Recurso Extraordinário e inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte, em juízo de retratação, o Agravo em Recurso Especial foi conhecido, para dar provimento ao Recurso Especial, por reconhecida a violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015, de modo a anular o acórdão dos Embargos Declaratórios e determinar que o Tribunal de origem proceda ao rejulgamento de tais Declaratórios, pronunciando-se sobre as questões neles suscitadas como omissas, ensejando a interposição do presente Agravo interno, pelo ente público. III. Na forma da jurisprudência deste Tribunal, ocorre violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015 quando o Tribunal de origem deixa de enfrentar questões relevantes ao julgamento da causa, suscitadas pela parte recorrente. Adotando tal orientação: STJ, AgInt no AREsp 1.377.683/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/10/2020; REsp 1.915.277/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2021. IV. No caso - em que se trata de ação judicial, ajuizada em 24/10/2016, visando a restituição ou apropriação de créditos, a título de ICMS-ST, apenas para as operações ocorridas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda -, a despeito da oposição dos Embargos Declaratórios, em 2º Grau, restaram não supridas as seguintes omissões neles suscitadas: a) "omissão quanto à limitação do pedido, que se restringe aos últimos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação"; b) omissão quanto à alegação de que a presente ação não tem por objeto afastar procedimento administrativo, mas apenas o indeferimento dos créditos com base em interpretação equivocada dos arts. 150, § 7º, da Constituição Federal e 10 da Lei Complementar 87/96, de modo que seria prescindível a formulação de prévio requerimento administrativo; c) omissão "quanto à extensão da decisão proferida pelo STF no RE 593.849/MG"; d) omissão "quanto à orientação da jurisprudência no sentido de que o art. 166 do CTN não se aplica ao aproveitamento de créditos escriturais próprios do regime não cumulativo"; e) omissão "quanto à extensão do pedido, uma vez que jamais se pretendeu que o Poder Judiciário homologasse o valor a ser recuperado"; f) omissão "quanto à jurisprudência deste C. STJ, firmada em sede de recursos repetitivos (REsp 1.111.003/PR)". V. Apenas para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Declaratórios, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que a Primeira Turma do STF, ao julgar o AgInt no RE 1.365.836/RS, proclamou que, em relação à modulação de efeitos da tese fixada no RE 593.849/MG (Tema 201/STF), "o marco inicial para a produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema 201 se daria a partir da publicação da tese ou da súmula da decisão. Nesse sentido, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral, ressalvadas as ações pendentes", e que, no caso em comento, a ação foi ajuizada em 24 de outubro de 2016, antes, portanto, da data de publicação da ata de julgamento do RE 593.843/MG (27/10/2016), caracterizando-se como pendente, na referida data (STF, AgR no RE 1.365.836/RS, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/09/2022). Em igual sentido: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.962.106/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/04/2022. VI. Ainda para demonstrar a relevância, em tese, dos pontos tidos como omissos, tem-se que a Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 525.625/RS, em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico, porquanto esse dispositivo do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido quando da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser, inclusive, exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento no art. 10 da Lei Complementar 87/96 (STJ, REsp 525.625/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2022). VII. Nesse contexto, impõe-se a confirmação da decisão que, em face da reconhecida violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015, conheceu do Agravo em Recurso Especial e deu provimento ao Recurso Especial, de modo a determinar, ao Tribunal de origem, que proceda ao rejulgamento dos Embargos de Declaração, pronunciando-se - de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e observados, ainda, os limites em que a lide foi proposta - sobre as questões suscitadas como omissas. VIII. Agravo interno improvido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 28/02/2023 a 06/03/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.

(ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV, E 1.022, II, DO CPC/2015 - QUESTÃO RELEVANTE À SOLUÇÃO DA CONTROVERSÍRIA - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA) STJ - <<REsp 1915277>>-RJ, <<AgInt no AREsp 1377683>>-SP (ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DE ICMS PAGO A MAIS) STF - [[RE 593849]]-MG (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA(s) 210) (ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DE ICMS PAGO A MAIS - MODULAÇÃO DOS EFEITOS) STJ - <<AgInt nos EDcl no REsp 1962106>>-PR STF - [[RE-AgR 1365836]]-RS (ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DE ICMS PAGO A MAIS - INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN) STJ - <<REsp 525625>>-RS