STJ — 1826049

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 19 E 1.040, III, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. CONTROVÉRSIA EM TORNO DO INTERESSE PROCESSUAL E DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. DISPOSITIVOS PROCESSUAIS TIDOS COMO CONTRARIADOS, ADEMAIS, QUE NÃO POSSUEM COMANDO NORMATIVO APTO A SUSTENTAR A TESE DE DESCABIMENTO DA CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM HONORÁRIOS. SÚMULA 284/STF. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisões que julgaram Recursos Especiais interpostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação Declaratória, ajuizada em 31/10/2016, visando assegurar o alegado direito da parte autora de escriturar e aproveitar créditos de valores retidos e recolhidos a maior, a título de ICMS-ST (Substituição Tributária para frente), quando a base de cálculo da operação de saída for inferior à presumida, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. O Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a demanda. Interpostas Apelações, por ambas as partes, o Tribunal de origem negou provimento aos recursos. Opostos Embargos Declaratórios, pelo ente público, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. Em seu Recurso Especial, o ente público apontou violação aos arts. 19 e 1.040, III, do CPC/2015, sustentando a inexistência de interesse de agir, bem como o descabimento da sua condenação ao pagamento proporcional dos honorários advocatícios e custas processuais. Já em seu Recurso Especial, a parte autora apontou contrariedade aos arts. 166 do CTN e 10 da Lei Complementar 87/96, bem como ao art. 85, § 2º, do CPC/2015, sustentando a inaplicabilidade do art. 166 do CTN, a prevalência da disposição especial da Lei Kandir sobre a regra geral do art. 166 do CTN e, além disso, a necessidade de redução dos honorários advocatícios. O Vice-Presidente do Tribunal de origem admitiu o Recurso Especial do ente público, porém, não admitiu o Recurso Especial da parte autora, o que ensejou a interposição de Agravo em Recurso Especial, pela parte autora. Nesta Corte, em juízo de retratação, o Agravo em Recurso Especial foi conhecido, para conhecer parcialmente do Recurso Especial interposto pela parte autora, e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a inaplicabilidade do art. 166 do CTN, na espécie, enquanto o Recurso Especial interposto pelo ente público não foi conhecido. Opostos Embargos Declaratórios, pela parte autora, no STJ, restaram eles rejeitados, seguindo-se a interposição do presente Agravo interno, pelo ente público. III. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese recursal fazendária não foi apreciada, pela Corte de origem, à luz dos arts. 19 e 1.040, III, do CPC/2015, dispositivos processuais tidos como contrariados no Recurso Especial do ente público, não tendo servido eles de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal a quo, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). Hipótese em julgamento na qual a parte recorrente não indicou, nas razões do apelo nobre, contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015. V. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, consignou que, "tendo sido necessário o ajuizamento de ação para que fosse reconhecido e declarado o direito da empresa apelada ao creditamento sobre o excesso de ICMS recolhido nas operações de substituição tributária, resta configurada a existência de pretensão resistida, devendo os honorários serem rateados entre as partes em razão da sucumbência". Sendo assim, mostra-se descabida a revisão, nesta via recursal, do juízo de fato quanto à efetiva necessidade de ajuizamento da ação para que fosse reconhecido e declarado o direito da parte autora ao creditamento sobre o excesso de ICMS recolhido nas operações de substituição tributária. Em tal sentido: STJ, AgInt no AREsp 231.830/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/08/2017. VI. Ainda quanto à tese de descabimento da condenação do ente público ao pagamento dos honorários advocatícios, depreende-se não ser possível o conhecimento do Recurso Especial fazendário, com relação aos dispositivos processuais tidos por violados (arts. 19 e 1.040, III, do CPC/2015), visto que eles nada disciplinam acerca dos honorários e, por isso, não possuem comando normativo capaz de sustentar a tese deduzida e infirmar a validade dos fundamentos do acórdão recorrido. Portanto, incide na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.851.130/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021. VII. A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 525.625/RS (Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO), em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico, porquanto esse dispositivo do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido quando da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser, inclusive, exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento no art. 10 da Lei Complementar 87/96. VIII. Agravo interno improvido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 14/03/2023 a 20/03/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.

(RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO FICTO) STJ - <<REsp 1639314>>-MG, <<AgInt no AREsp 1230446>>-SP, <<AgInt no REsp 1727691>>-ES (TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - REVENDA DE MERCADORIA - PREÇO MENOR DO QUE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA - ART. 166 DO CTN -INAPLICABILIDADE) STJ - <<REsp 525625>>-RS, <<AgRg no REsp 630966>>-RS, <<AgInt no REsp 1426465>>-PR, <<AgInt no REsp 1866546>>-MG (RECURSO ESPECIAL - REEXAME DE FATOS E PROVAS) STJ - <<AgInt no AREsp 231830>>-RJ (RECURSO ESPECIAL - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE) STJ - <<AgInt no AREsp 1851130>>-AL (ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE - RESTITUIÇÃO DO EXCESSO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA - VENDA A MENOR VALOR - BASE DE CÁLCULO REAL - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA) STJ - <<REsp 418380>>-SP, <<REsp 536853>>-RS, <<RMS 16190>>-MG, <<RMS 21952>>-PE, <<AgRg no Ag 388881>>-MG, <<REsp 1422639>>-PR STF - [[RE 593849]]-MG, [[ADI 2675]]-PE, [[ADI 2777]]-SP (FUNDAMENTAÇÕ - DECISÃO NÃO PUBLICADA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA) STJ - <<AgRg no Ag 1091785>>-RS, <<AgRg nos EREsp 149022>>-PB