Desconsiderar o negócio que esconde o fato gerador

O texto e a condição que ele impõe

A redação é curta e traz uma ressalva decisiva: a desconsideração deve observar os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Essa remissão nunca foi integralmente cumprida no âmbito federal. Medida provisória editada para regulamentá-la não foi convertida em lei, e o vácuo procedimental alimenta a discussão sobre a eficácia plena do dispositivo.

Enquanto isso, autoridades fiscais aplicam a lógica antielisiva com base em outros fundamentos, e o contencioso administrativo decide caso a caso.

Elisão, evasão e elusão

Três conceitos precisam ficar separados.

Elisão é o planejamento lícito: escolher, entre caminhos legalmente disponíveis, o de menor carga tributária, antes da ocorrência do fato gerador. É legítima.

Evasão é a conduta ilícita, praticada em regra depois do fato gerador, para ocultá-lo do fisco. É infração e, em muitos casos, crime.

Elusão, ou elisão abusiva, ocupa a zona intermediária: atos formalmente lícitos, mas artificiais, sem propósito negocial próprio, montados para produzir efeito equivalente ao do fato gerador sem seu custo tributário. É contra essa terceira categoria que a norma se dirige.

O que se examina na prática

As decisões administrativas costumam investigar elementos objetivos:

• existência de propósito negocial além da economia tributária;
• substância econômica das operações, com efeitos reais para as partes;
• intervalo temporal entre atos encadeados, especialmente em reorganizações societárias seguidas de venda;
• criação de estruturas sem estrutura física, empregados ou atividade;
• coerência entre a forma escolhida e o resultado econômico obtido.

Dissimulação, no sentido do dispositivo, aproxima-se da simulação relativa do direito civil: o ato aparente encobre outro, que é o efetivamente querido.