O contrato prevê retenção maior que a lei do distrato permite: isso vale?
Alguns contratos de compra de imóvel na planta, sobretudo os mais antigos ou os redigidos sem atualização à legislação vigente, ainda trazem cláusula fixando um percentual de retenção maior do que o teto que a lei estabelece para o distrato. Diante disso, o comprador se pergunta se deve simplesmente aceitar o que está escrito, já que assinou o contrato, ou se existe um limite que a incorporadora não pode ultrapassar independentemente do que consta no papel.
O teto que a lei fixa hoje
A Lei 13.786/2018 acrescentou o art. 67-A à Lei 4.591/1964, limitando a pena convencional pelo desfazimento do contrato a 25% da quantia paga pelo comprador, elevada a até 50% quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação. Esse percentual soma-se à dedução integral da comissão de corretagem, mas não pode, segundo a própria lei, ultrapassar esses limites.
Por que uma cláusula acima desse teto tende a ser nula
Cláusula que imponha desvantagem exagerada ao consumidor é inválida por força do art. 51 do CDC, presumindo-se essa desvantagem quando a cláusula restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de forma a ameaçar seu objeto ou equilíbrio, ou quando se mostra excessivamente onerosa considerando a natureza do contrato e o interesse das partes. Uma retenção acima do teto do art. 67-A tende a se enquadrar exatamente nessa hipótese, o que autoriza discutir a nulidade da cláusula, sem que isso invalide o contrato inteiro.
O que a Súmula 543 do STJ já dizia antes da lei
Mesmo antes da Lei 13.786/2018, o Superior Tribunal de Justiça já havia consolidado, na Súmula 543, o entendimento de que, na resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas, integralmente em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor, ou parcialmente, quando o comprador tiver dado causa ao desfazimento. Essa súmula já reconhecia que cláusulas que impusessem retenção ou forma de devolução excessivamente desfavorável ao comprador eram passíveis de revisão judicial.
Nulidade da cláusula não anula o contrato inteiro
O § 2º do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor prevê que a nulidade de uma cláusula abusiva não invalida o contrato, exceto quando sua ausência representar ônus excessivo a qualquer das partes mesmo depois de tentada a integração. Na prática, isso significa que o comprador pode pedir apenas a redução da retenção ao teto de 25% (ou 50%, se houver patrimônio de afetação), preservando o restante do contrato e do próprio negócio já desfeito. O pedido de nulidade parcial evita reabrir toda a discussão sobre o distrato em si, concentrando o litígio exatamente no ponto em que o contrato extrapola o limite que a lei impõe à incorporadora.
Como reagir a uma cláusula fora do teto
Conferir a data de assinatura do contrato, o percentual efetivamente escrito na cláusula de rescisão e o cálculo apresentado pela incorporadora no distrato ajuda a identificar se há, de fato, retenção acima do limite legal. Quando isso se confirma, uma notificação formal cobrando o ajuste ao teto do art. 67-A costuma ser o primeiro passo, seguida, se necessário, de ação para reaver a diferença retida indevidamente. um advogado com atuação voltada a contratos de incorporação, contratado de forma particular e atendendo o cliente à distância, ajuda a quantificar essa diferença antes de qualquer negociação ou ação, sem prometer o valor final que será reconhecido.
Perguntas frequentes
O contrato mais antigo que assinei antes de 2018 também respeita esse teto de 25%?
A Lei 13.786/2018 se aplica, em regra, aos contratos firmados após sua entrada em vigor. Para contratos anteriores, prevalece a análise à luz da Súmula 543 do STJ e do art. 51 do CDC, que já vedavam retenção considerada excessiva mesmo antes do teto legal específico.
Assinar o contrato com essa cláusula não significa que eu concordei com o percentual maior?
A assinatura não converte em válida uma cláusula que a lei ou o CDC consideram abusiva. O consumidor pode discutir a nulidade dessa cláusula específica mesmo depois de ter assinado o contrato inteiro.
Discutir essa cláusula desfaz o distrato já formalizado?
Não necessariamente. É possível manter o distrato e discutir apenas o ajuste do percentual retido ao teto legal, sem reverter o desfazimento do contrato em si.
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