Quando o encargo de provar muda de lado por decisão do juiz

As duas situações que autorizam

A lei processual descreve hipóteses precisas: casos previstos em lei e peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos da regra geral, ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

O segundo critério é o mais usado. Quando a informação está inteiramente sob domínio de uma das partes — prontuário médico, log de sistema, registro interno de atendimento —, exigir que a outra prove o contrário equivale a negar o direito.

Requisitos formais que a lei impõe

A redistribuição não é livre. Ela depende de:

• decisão fundamentada, que explique por que a regra geral se mostrou inadequada naquele caso;
• oportunidade real de a parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído;
• pronunciamento antes da abertura da fase instrutória, normalmente na decisão de saneamento.

A requerimento da parte, a redistribuição implica o adiamento da audiência e possibilita provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. Inverter o encargo apenas na sentença surpreende a parte e contraria o desenho legal.

O limite da prova diabólica

A lei fecha o círculo com uma vedação expressa: a decisão não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo seja impossível ou excessivamente difícil.

É a proibição da chamada prova diabólica reversa. Não se resolve a dificuldade de uma parte transferindo-a integralmente à outra; corrige-se apenas quando há desequilíbrio real de acesso à informação.

As partes também podem convencionar sobre o ônus da prova, salvo quando recair sobre direito indisponível ou tornar excessivamente difícil a uma delas o exercício do direito.

Comparação com a inversão do direito do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor prevê, entre os direitos básicos, a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

As diferenças são de fundamento e de requisitos: lá se protege a vulnerabilidade estrutural de uma categoria; aqui se corrige uma dificuldade concreta daquele processo, qualquer que seja a relação de direito material.

Os dois institutos convivem, e nas relações de consumo é comum que o pedido seja formulado com base no microssistema consumerista, aplicando-se subsidiariamente a regra processual geral.